最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四○六三號
上 訴 人 薛德志
選任辯護人 許巍騰律師
上 訴 人 游萬益
選任辯護人 李永裕律師
上 訴 人 邱嘉勝
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
五月十六日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第一一號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二四一五
、四六五七、四六五八、四六五九、八○三二、九一七二、九一
七三、九○一一、九一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、游萬益部分
本件原判決認定：（一）上訴人游萬益（綽號「阿順仔」）參與黃建偉（經第一審通緝中）於民國八十六年間實際指揮之桃園縣地區集團性之犯罪組織「小南門幫」，並與「小南門幫」成員（呂建國【經第一審通緝中】、薛德志【綽號「大志」】、楊正義【綽號「小漢」】、鄞旭聰【綽號「豬仔」或「弟仔」，於八十九年間未滿十八歲時加入】、陳彥志【於八十八年間未滿十八歲時加入】、陳建璋、王聖曜【綽號「奧弟」，已判決確定】、蔡尊偉、許志吉【經第一審通緝中】、游萬偉【綽號「阿南仔」，於八十七年間未滿十八歲時加入，係現役軍人，另經檢察官為不起訴處分，移由軍事檢察官起訴，由軍事法院審理】、鄭正昌【綽號「爆輪」】、邱嘉勝【綽號「蜘蛛」】、陳姓少年【真實姓名、年籍詳卷，另經檢察官移由第一審少年法庭處理】及綽號「俊傑」、「咪咪」、「小虎」、「凱凱」等其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子），常習性從事下列脅迫性及暴力性之犯罪活動。（二）上訴人基於未經許可，寄藏具有殺傷力之制式槍彈之犯意，於八十九、九十年間起，受一名真實姓名年籍不詳自稱「紀冬竹」成年男子之委託，未經許可，代為保管可發射子彈具有殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈十顆（均已擊發），並將之藏匿於上訴人位於桃園縣桃園市○○街一八三巷二弄四號二樓住處（按上開上訴人寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍、彈部分，業經判決確定）。緣黃建偉、呂建國與王給臣原係熟識多年之朋友，因王給臣曾向桃園縣警察局大溪分局警員洩漏黃建偉、呂建國涉犯許書禮命案，竟因此心生憤恨，而與薛德志、楊正義、上訴人、邱嘉勝、
鄞旭聰及陳建璋，共同基於持有具殺傷力之制式槍、彈及殺人之犯意聯絡及行為分擔，先由呂建國、薛德志、楊正義、上訴人、邱嘉勝、鄞旭聰、陳建璋七人，於九十一年十一月二十二日十四時三十分許，至台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）前尋找王給臣未獲，渠等七人乃驅車前往林口長庚醫院附近某地與黃建偉會合商議後，由呂建國於同日十六時三十二分許，前往桃園縣龜山鄉○○街五十六之三號，撥打設於該處之公共電話予王給臣、黃秋英夫妻所共同使用之門號0000000000號行動電話，詐稱其友人近日做一筆生意賺錢要請吃飯，誘騙王給臣至桃園縣桃園市○○路一帶碰面，王給臣不疑有他，而與黃秋英共同騎乘車號ＶＬＰ－○三九號輕型機車，自桃園縣八德市○○路一九○巷二十五號住處前往桃園縣桃園市○○路，欲與呂建國會面。黃建偉等人知悉呂建國誘騙成功後，遂由上訴人攜帶上開槍彈，與邱嘉勝、鄞旭聰、陳建璋等人共同搭乘薛德志所駕駛之汽車至桃園縣桃園市後，再由鄞旭聰、陳建璋騎乘二部機車分別附載上訴人、邱嘉勝，前往桃園縣桃園市○○路一帶尋找王給臣行蹤，而呂建國亦搭乘楊正義所駕駛之汽車至桃園縣桃園市○○路一帶一同尋找。嗣於同日十八時三十分許，呂建國、上訴人等人發現王給臣、黃秋英夫妻已在桃園縣桃園市○○路四十九號之「大支牛肉快炒店」內點菜等候，隨後上訴人、鄞旭聰、邱嘉勝、陳建璋四人，立即將所騎乘之二部機車騎至該店門口，由鄞旭聰、邱嘉勝、陳建璋在外把風、接應，而上訴人則佯裝借用該店後方之廁所，而進入店內，再於出廁所時，持前開槍彈朝正在用餐之王給臣頭部、上背部連開十槍後（王給臣身中九槍，另一槍係流彈而誤中黃秋英左腳，此部分涉嫌過失傷害部分未據告訴），即與鄞旭聰、邱嘉勝、陳建璋分別騎乘機車逃至桃園縣桃園市○○路大墓公廟前，與在該處接應之楊正義會合，再由楊正義駕車搭載上訴人、邱嘉勝離去，而王給臣雖經緊急送醫，卻仍因遭槍擊休克，於送醫前即因傷重不治死亡。（三）黃建偉於九十二年一月間，因已遭警方鎖定追緝，為籌措逃亡費用，竟基於共同恐嚇取財之概括犯意，先行撥打電話予桃園縣桃園市「寶麗金ＫＴＶ」負責人林明德之司機張運昌，欲與林明德取得聯繫未果，復於其後數日，命亦具有恐嚇取財犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳之「小南門幫」已成年之成員，數度撥打電話予張運昌，要求張運昌轉告林明德付款一千萬元（新台幣，下同）予黃建偉，且撂下狠話稱：如果不付錢，要讓林明德全家好看，就走著瞧等語。嗣因林明德未付款，而未能得逞。黃建偉遂基於共同持有改造手槍及制式子彈之概括犯意聯絡，即憤而命有共同恐嚇取財及共同持有改造手槍及制式子彈概括犯意聯絡之薛德志、楊正義前往林明德住處開槍示威，薛德志與楊正義即於嗣後之九十二年一月間某日，
在桃園縣桃園市○○路上之「五百戶網咖」店內，指示有共同恐嚇取財及共同持有改造手槍及制式子彈之概括犯意聯絡之陳彥志、鄭正昌、鄞旭聰、邱嘉勝、上訴人等五人，由邱嘉勝攜帶上開改造手槍一枝及已裝填九ｍｍ制式子彈三顆，分乘三輛機車，前往林明德位在桃園縣桃園市○○路○段一一六巷十八弄三之一號住處開槍，邱嘉勝等五人到達上址地點後，鄞旭聰、陳彥志與鄭正昌三人在巷口把風，上訴人則騎乘其中一部機車附載邱嘉勝進入巷內（起訴書誤載為邱嘉勝騎機車附載上訴人進入巷內），由邱嘉勝（起訴書誤載為上訴人）持上開槍彈，朝該住處之鐵門濫射三槍示警後，渠等五人即騎車揚長而去等情。係以（甲）關於證據能力部分：以辯護人雖主張關於殺人部分共同被告鄞旭聰、陳建璋、陳彥志在警詢及偵查中之證述無證據能力，但按組織犯罪防制條例第十二條第一項規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者，始得採為證據」，此項規定旨在避免證人羅織他人入罪之流弊；具有共犯關係之人，就他人被告之案件，雖亦得為證人，然其供述筆錄有無證據能力，自仍應依據組織犯罪防制條例第十二條第一項之規定以為判斷；倘以該共犯為證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前做成，亦未踐行刑事訴訟法所定證人訊問程序，則其陳述自亦不具備證據能力（最高法院九十二年度台非字第一四四號判決要旨參照）。準此，共犯固亦得為證人，惟其證言應以於檢察官或法官面前做成，方能認有證據能力，而得以進一步審酌是否可採為被告參與犯罪組織之證據。申言之，上開規定既為防證人之指述有虛偽不實之處，是以特別要求證人須在檢察官、法官面前指證，檢察官、法官方得直接審視其指證之真實性。然因九十二年九月一日修正施行前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款（現已刪除）係規定：「證人與本案有共犯關係或嫌疑者，不得令其具結」，則依九十二年九月一日施行前之上開規定，檢察官於偵查中，亦無法令共同被告具結而為陳述。此時，除共同被告於警詢中就其他共同被告關於參與本件犯罪組織之陳述，並不符合組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，而不得採為證據外，共同被告於偵查中未居於證人地位而就其他共同被告關於參與本件犯罪組織之陳述，因舊法時期檢察官依法無從令共同被告具結而為陳述，故此一偵查中陳述，仍應視是否符合傳聞法則例外之情形，如果符合，自應具有證據能力，仍可為法院採為認定犯罪事實之依據。至於共同被告於警詢或偵查中，各自就自己參與犯罪組織之自白，與組織犯罪防制條例第十二條第一項規定係就限制證人陳述是否具有證據能力之限制無涉，亦具有證據能力，仍可為法院採為認定渠等各自犯罪事實之依據。本件上訴人對於共同被告薛德志、楊正義、鄞旭聰、陳建璋部分，除因共同
被告黃建偉、呂建國、許志吉已遭通緝外，於第一審及原審審理中，已使渠等居於證人地位接受交互詰問，賦予上訴人對於渠等之詰問對質權。另證人游萬偉於原審審理時亦到庭具結接受詰問在卷（見原審更㈠卷三第二二四頁反面以下），是其他共同被告等人於偵查中之陳述，於符合傳聞法則例外之情形及「延緩的對質詰問理論」，亦得認具有證據能力。上開共同被告等既非以證人之程序為陳述，即無庸令其具結，而可由法院採為認定本件犯罪事實之依據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之五前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本件其餘證據，上訴人及其辯護人未於原審言詞辯論終結前，就相關證據無證據能力聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經原審審酌陳述作成時之情況，認為適當而認得作為本件之證據。相關物證部分，上訴人及其辯護人並未於原審言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。再本件起訴偵查卷宗相關案號達十餘個之多，為求核閱相關卷證便利起見，爰將與本件犯罪事實相關之卷宗案號予以分類簡稱，茲將台灣桃園地方法院檢察署九十一年度相字第一七六四號偵查卷簡稱為偵Ａ卷、該署九十年度相字第九八四號偵查卷簡稱為偵Ｂ卷、該署九十二年度偵字第二四一五號偵查卷一簡稱為偵Ｃ卷、該署九十二年度偵字第二四一五號偵查卷二簡稱為偵Ｄ卷、該署九十一年度他字第二二五七號偵查卷一簡稱為偵Ｅ卷、該署九十一年度他字第二二五七號偵查卷二簡稱為偵Ｆ卷、該署九十年度他字第二五四號偵查卷簡稱為偵Ｇ卷、該署九十二年度偵字第九一八二號偵查卷簡稱為偵Ｈ卷、該署九十二年度偵字第九○一一號偵查卷簡稱為偵Ｉ卷、該署九十一年度偵字第一四七五五號偵查卷簡稱為偵Ｊ卷。（乙）關於實體部分：就上開犯罪事實（一）上訴人犯參與犯罪組織罪部分：業據上訴人於原審審理中認罪（見原審更㈠卷四第三三頁）。而上訴人參與犯罪組織「小南門幫」部分，並據證人即共同被告游萬偉證述明確在卷（見偵Ｃ卷第二五四至二五七頁、第一審卷五第一二○至一四八頁、第一審卷六第一六至二六、四八至五三頁）。且共同被告鄞旭聰、陳建璋、陳彥志、鄭正昌於偵查中，各就「小南門幫」之首腦、成員、組織、階層及彼此之綽號，游萬偉尚就各自未滿十八歲時即加入「小南門幫」等細節一一供述明確在卷，且彼此所述各情均大致吻合（鄞旭聰部分，見偵Ａ卷第一一六至一一
八頁、偵Ｆ卷第二九二至二九六頁；陳彥志部分，見偵Ｆ卷第二八三至二八五頁、偵Ｇ卷第一一一、一一二頁；陳建璋部分，見偵Ａ卷第一一九、一二○頁、偵Ｇ卷第一三一頁、偵Ｆ卷第二九八至三○一頁；鄭正昌部分，見偵Ｃ卷第二五九、二六○頁），而上訴人對於共同被告鄞旭聰、陳建璋部分，第一審及原審審理中，已賦予上訴人對於渠等之詰問對質權。另證人游萬偉於原審審理時亦到庭具結接受詰問在卷。衡諸經驗法則及論理法則判斷，若無該「小南門幫」之存在，共同被告鄞旭聰、陳彥志、鄭正昌、王聖曜、游萬偉等人斷無可能就該「小南門幫」之首腦、成員、組織、階層及彼此之綽號知之甚稔，且彼此所述又互核一致之理！且證人游萬偉於第一審審理中經交互詰問後之證詞，亦仍大致同其於偵查、軍事檢察官偵查中之供述，是以鄞旭聰、陳建璋、陳彥志、鄭正昌、王聖曜、游萬偉於上開偵審中之自白及證詞，顯然較渠等嗣後於偵審中翻異前詞所辯為可採。又按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。是三人以上，有內部層級管理之特性，而以企業化、組織化實際從事犯罪行為者，即足認為犯罪組織，並不以有無參與幫派之名冊為斷（最高法院九十一年度台上字第三八四四號、九十三年度台非字第七七號刑事判決意旨參照）。是以本件雖未查扣有關「小南門幫」之名冊，然由上開證人即共同被告等所供述之情節以觀，應堪認定「小南門幫」於本件案發時點確實存在，且實具有內部分層管理結構之集團性犯罪組織無訛，上訴人此部分犯行，已堪認定。就上開犯罪事實（二）上訴人、薛德志、楊正義、鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝等人犯共同殺人罪部分：業據上訴人坦承不諱，並據共同被告鄞旭聰、陳建璋分別於偵查中經隔離訊問後先後供述上情明確，且互核一致（鄞旭聰部分，見偵Ａ卷第七七、七八、八三、一一六至一二○頁、偵Ｃ卷第二五、二六、三一、三三五、三三六頁、偵Ｄ卷第四五頁、偵Ｆ卷第二四一、二四二、二四七、二九二至二九六頁、偵Ｇ卷第五八、五九、六四、九一至九三、一六五頁、偵Ｈ卷第三一頁、偵Ｉ卷第二四、二五、三十頁；陳建璋部分，見偵Ａ卷第一○二至一○四、一○八、一○九、一一二至一一四頁、偵Ｃ卷第四五至四七、五一、五二、五四至五六頁、偵Ｅ卷第二九八至三○一頁、偵Ｆ卷第二六六至二六八、二七二、二七三、二七五至二七七頁、偵Ｇ卷第八三至八五、八九至九三、一三一頁、偵Ｉ卷第四四至四六、五十、五一、五三至五五頁），核與證人林秀卿（即「大支牛肉快炒店」老闆娘之女）、苗耀仁（即桃園縣警察局大溪分局偵辦同案被告黃建偉、呂建國涉嫌殺害被害人許書禮案件之偵查員）、林慧明、張治政（即桃園縣警察局刑警隊小隊
長、偵查員）、黃星文、陳宗麟（即桃園縣警察局桃園分局刑事組小隊長、偵查員）分別於警詢及偵審中結證陳述：被害人王給臣如何接到電話，對方因收帳而邀約至外喝酒，待被害人王給臣夫妻進入「大支牛肉快炒店」點菜用餐之際，上訴人頭戴全罩式黑色安全帽以佯裝借廁所之名進入該店嗣後出來時，再持槍從被害人王給臣背後射擊數槍後，隨後即搭乘鄞旭聰所騎乘而停在店外未熄火之機車逃逸而去；被害人王給臣如何以秘密證人身分檢舉同案被告黃建偉、呂建國等人涉嫌殺害被害人許書禮之情形；證人即被害人王給臣之妻黃秋英因懼怕遭報復而於警詢時不敢明確陳述當天約其夫妻二人見面之人為呂建國，以及幕後指使者疑為同案被告黃建偉等情互核大致相符。此外，復有與鄞旭聰、陳建璋、上開陳述相符之被害人王給臣、黃秋英所使用門號0000000000號行動電話於九十一年十一月二十二日通聯紀錄一份、號碼000000000、000000000、0000000000號三支公共電話於九十一年十一月二十二日發話號碼明細表各一份、上開三支公共電話設立相關位置地圖一份、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通聯紀錄各一份、上開五個門號行動電話分析偵查報告、分析表及相關位置地圖各一份、桃園縣警察局大溪分局破獲同案被告黃建偉、呂建國、另案被告劉德麟、楊水和等人共同涉犯許書禮命案偵查報告一份、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一四七五五號起訴書一份及照片十七張在卷可稽。參諸證人林秀卿、苗耀仁、林慧明、張治政、黃星文、陳宗麟與上訴人、共同被告黃建偉、呂建國、薛德志、楊正義、鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝等人間並無任何恩怨情節，實無甘冒偽證罪責，杜撰不實事實誣指上訴人等人之理。又衡情而論，鄞旭聰、陳建璋若非親自參與本件殺人犯行，又如何能對於案發當日接受薛德志電話指示後，一同前往桃園地院，待與薛德志、上訴人、邱嘉勝在該處會合，然於等待約一小時後，因要找尋目標之人未出現，再由薛德志開車搭載其餘被告等人，一同前往林口某處，與黃建偉、呂建國、楊正義等人在該處會合後，再一同謀議策劃由呂建國如何約出被害人王給臣後，再將之教訓、殺害之情節，而待呂建國與被害人王給臣約好在桃園縣桃園市○○路上碰面，鄞旭聰、陳建璋分別騎車附載上訴人、邱嘉勝在該力行路上尋獲被害人王給臣後，再由上訴人佯以借廁所名義進入該「大支牛肉快炒店」槍殺被害人王給臣後，渠等四人再分乘機車逃逸至桃園縣桃園市○○路大墓公前土地廟，由楊正義開車載走上訴人、邱嘉勝，嗣後再由薛德志電繫在路上騎車閒逛之鄞旭聰、陳建璋，約同在桃園縣桃園市○○路上之微風廣
場咖啡廳喝咖啡、吃晚餐，並商討若日後為警查獲如何應對之攸關本案相關重要情節經過，彼此供述綦詳並互核一致之理。且核與證人林秀卿、苗耀仁、林慧明、張治政、黃星文、陳宗麟分別於警詢、偵審中證述及前揭相關電話通聯紀錄資料及分析所顯示之客觀情狀相符，證人林秀卿、苗耀仁、林慧明、張治政、黃星文、陳宗麟上開分別於警詢及偵審中之證述，應堪採信。而鄞旭聰、陳建璋上開於偵查中之供述，在案發後接受檢察官偵訊時，較少受外界、其他涉案被告或相關共犯干擾及影響，又無任何受到強暴、脅迫而為陳述之情形，且核與上開人證及物證資料所顯示之前後各種相關客觀情狀相符，渠等二人上開於偵查中之供述，自較可信，至鄞旭聰、陳建璋嗣後於偵審中翻異前詞所辯，前後嚴重矛盾齟齬，又與上訴人、邱嘉勝於審理中所辯，互相衝突不一，尚難置信。被害人王給臣確因遭上訴人持槍射中九槍，致被槍擊休克死亡，而被害人王給臣遭槍擊部位除二槍在手及手臂外，其餘有六槍係由背部朝心、肺臟器部位射入，一槍由頭頂射入之事實，亦經台灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師解剖勘驗屬實，此有法務部法醫研究所九十一法醫所醫鑑字第一六九八號鑑定書一份在卷（相一七六四號卷第六八至七五頁）足憑，並有該署勘驗筆錄、驗斷書等件及解剖照片共六張在卷（相一七六四號卷第二四至二九、三四頁、第四八至五十頁）可憑。而上訴人所寄藏用以射殺被害人王給臣之如原判決附表編號一所示之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一枝，已於九十三年二月十二日十九時許，在台中縣大里市○○路○段四一一號前，查獲並扣案，該枝手槍及本件自現場及被害人王給臣身上所採集之彈殼十顆、彈頭七顆，先後經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗及函復比對結果，認：「送鑑制式九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），研判係捷克ＣＺ廠七五型口徑九ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑彈殼十顆，認均係已擊發口徑九ｍｍ制式彈殼，送鑑彈頭六顆，認均係已擊發口徑九ｍｍ制式銅包衣彈頭，認均係由同一槍所擊發；上開槍枝試射彈頭、殼經以比對顯微鏡比對法與本局檔存涉槍彈頭、殼檔案資料比對結果，發現與桃園縣警察局九十一年十一月二十三日桃刑鑑字第九一一一一七六號、九十一年十一月二十九日桃刑鑑字第九一一一二○○三號刑事案件證物採驗送鑑『王給臣遭槍擊案』案內口徑九ｍｍ制式子彈彈頭六顆及死者乳頭皮下取出彈殼一顆，來復線特徵紋痕均相吻合，彈殼十顆，彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發」等語，此有內政部警政署刑事警察局九十三年二月十三日刑鑑字第○九三○○三四六六六號槍彈鑑定書、九十二年一月十五日刑鑑字第○九一○三一九
七七八號槍彈鑑定書、九十三年二月二十七日函各一份在卷可稽（見偵Ａ卷第一二六至一三六頁、第一審卷七第五三至六十、六三頁）。依上所述，可認上訴人當時槍殺被害人王給臣所持之前開制式槍彈均具有殺傷力，且參以制式手槍發射威力強大，應為一般人所週知，而上訴人持前開制式槍彈朝被害人王給臣頭部、上背部等人體要害部位射擊多槍，顯然決意要致被害人王給臣予死地至為明顯，是以上訴人在主觀上具有殺人犯意，甚為明確。鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝雖均辯稱：不知上訴人有攜帶槍彈，是要去殺人，以為只是教訓云云。惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；刑法第二十八條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院七十三年台上字第一八八六號判例、七十四年度台上字第四一○一號裁判意旨參照）。觀之鄞旭聰於偵查中已供承︰上訴人就下車，當時我知道他要進去殺人，就不敢看裡面，果然，裡面就傳出好幾聲槍聲。我在路上載上訴人時，我的背部有碰到他衣服下的槍，所以，那時候有猜到他可能會開槍修理人等語（見偵Ａ卷第一一六至一一八頁）；陳建璋於偵查中亦供承︰在林口長庚醫院附近尊龍客運的辦公室內，「大志」（即薛德志）與「偉董」（即黃建偉）談論要殺害王給臣，要「阿國」（即呂建國）把王某拐騙出來，事後由「阿順」（即上訴人）出面處理。「阿順」有向「大志」說，有插東西來，就是有帶槍等語（見偵Ａ卷第一一二至一一四、一一九、一二○頁、偵Ｃ卷第五四至五六頁、偵Ｆ卷第二七五至二七七頁、偵Ｇ卷第九一至九三頁、偵Ｉ卷第五三至五五頁），是以鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝，於本件殺人案之事前策劃謀議已然參與其中，並均已知悉上訴人攜帶槍彈意在殺人，鄞旭聰、陳建璋事中更分別騎乘機車附載上訴人、邱嘉勝找尋被害人王給臣，於尋獲後，再由上訴人於行為分擔而為下手槍殺被害人王給臣之實行行為，鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝負責把風，在殺害王給臣後，再分別騎乘機車附載上訴人、邱嘉勝逃逸，嗣再由共謀共同正犯楊正義接應渠等四人。顯見鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝為上開行為之際，已明確知悉上訴人持前開槍彈欲射殺被害人王給臣，竟仍基於相互可知上訴人此一行為之認識，而仍以自己之行為動作表示參與其中，顯均係以共同犯罪之意思而參與，均無礙於共同正犯之成立。又據鄞旭聰於第一審訊問時稱：王給臣命案是黃建偉交代薛德志、上訴人與「蜘蛛」三人；上訴人進去開槍就出來，我載上訴人到大墓公對面土地公廟，是上訴人叫我載他過去，之後他上了楊正義的車，楊正義先前就在那裡等，我就走了等語（見第一審卷九十二年聲羈字第三五號第七、八頁）；於檢察官訊問時稱
：在「小南門幫」我聽命於薛德志與楊正義，薛德志與楊正義聽黃建偉的，黃建偉看過二次，王給臣被殺那天，在林口有看過，另一次黃建偉與王年泰到三峽工廠談債務問題，二次薛德志都在，楊正義是殺王給臣那次有在等語（九十一年度他字第二二五七號卷第二九二頁）；另於檢察官訊問時稱：殺王給臣那天中午，薛德志打電話給我，要我和陳建璋到法院門口等他，陳建璋也是薛的小弟，到了法院看到薛、上訴人和「蜘蛛」（按即邱嘉勝），已經在那邊等，當時他們就說要等一個人教訓他，過一會兒，呂建國就從法院走出來，並跟大志（按即薛德志），那個人沒有來，……然後我們就離開從高速公路到林口，接著開到一家雜貨店前，我們一進去就看到呂建國、楊正義和黃建偉坐在店裡面聊天，然後我好像聽到呂建國跟黃建偉講人沒有來，黃就要他再去約，一會兒呂就出去打電話，黃還特別要他用公共電話打，過了半小時左右呂回來說人約到了，晚上六、七點會出來，然後我們坐在一起泡茶聊天，黃有和呂說要修理那個人……薛德志載我們回去牽機車，上訴人坐我的車，邱嘉勝坐陳建璋的車，上訴人要我們在力行路一帶繞，路上上訴人有說要等人，而在繞時我有看到呂建國在力行路上走來走去，看到他站到大支牛肉麵店前，……聽到上訴人對我說他看到人了，在大支裡面吃東西，他就要我把車騎到店門口，然後他就下車，當時我知道他要進去殺人，就不敢看裡面，果然裡面傳出好幾聲槍聲，上訴人就從裡面衝出來，叫我趕快走，此時陳建璋的機車就停在我們後面，我們二部車就依上訴人的指示，騎至大墓公對面的土地公廟，當時楊正義已經在那邊等了，然後上訴人與邱嘉勝上了楊正義的車離開，……薛德志和我們聯絡後就去微風喝咖啡，薛有問我們會不會怕等語綦詳（九十年度相字第一七六四號卷第一一六至一一七頁）。陳建璋於第一審訊問時稱：我們幫薛德志做事，都叫他「大志哥」，王給臣命案是「大志哥」叫我去的，他說要我與鄞旭聰各載一個人去，說要教訓人；上訴人開槍時我停在機車後面，只有上訴人進去就開槍，……我們馬上就跑了，到大墓公那邊，楊正義在那邊等，上訴人叫我們往大墓公騎去，他們下車後我與鄞旭聰往春日路逃等語（見第一審卷九十二年聲羈字第三五號第一一、一二頁）；另於檢察官訊問時亦稱：我們是「大志」（按即薛德志）的小弟，王給臣被殺時我當時騎車載「蜘蛛」在鄞旭聰機車後面等；當天中午鄞告訴我大志要我們過去處理事情，我和鄞各騎一部機車去法院找大志，到了後看到大志、呂建國、上訴人、「蜘蛛」，……他們好像要堵人沒有堵到，薛德志就告訴我們說先到林口去，……薛開車帶我們到尊龍遊覽車候車站辦公室內，進去後看到呂建國在裡面，不久楊正義和黃建偉也來了，接著黃建偉就告訴呂建國和薛德志，要呂建國把人拐出來，由上訴人教訓
處理，並由我和鄞旭聰負責接應，而在這之間，上訴人和「蜘蛛」有告訴薛德志他們都有插東西來，過一會兒呂出去打電話，……由我和鄞旭聰各載蜘蛛、上訴人，我的車跟在鄞旭聰車後面，過一會兒，看到上訴人接電話，然後告訴我們到力行市場去，到了一樣在繞，這時上訴人及蜘蛛在路上認人，這中間看到呂建國往便利商店走去，接著看到接一通電話後，鄞的機車就繞到大支店旁的巷子停在店門口，接著上訴人就下車，不久聽到槍聲；之後我就跟鄞的車到大墓公，然後上訴人、蜘蛛就上楊正義的車；在微風喝咖啡時大志只說要我們不要怕等語綦詳（九十年度相字第一七六四號卷第一一八至一二○頁），互核一致，應堪採信。則薛德志、楊正義二人既於事前共謀殺害被害人，楊正義並負責在事後接應上訴人等人，若曰二人未曾參與本件殺人犯行，孰能置信？按以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第一○九號解釋意旨參照），依上所述，足認黃建偉、呂建國、薛德志、楊正義等人，於此部分持有制式槍彈及殺人等犯行，均居於事先同謀、幕後策劃指揮之地位而為之，揆諸上開解釋意旨，顯然均具有共謀共同正犯之情形甚明。綜上，此部分事證明確，上訴人此部分犯行洵堪認定。就上開犯罪事實（三）上訴人、薛德志、楊正義、鄞旭聰、邱嘉勝等人犯恐嚇取財未遂罪及持有改造手槍、制式子彈罪部分：訊據上訴人坦承此部分犯行不諱（見原審更㈠卷四第八一、八二頁），並據共同被告鄞旭聰、陳彥志、鄭正昌分別於偵查中供述該情明確（鄞旭聰、陳彥志部分不含警詢筆錄，鄞旭聰部分見偵Ｃ卷第三三五、三三六頁、偵Ｄ卷第四九、五十、一一一頁、偵Ｇ卷第一一五、一一六頁；陳彥志部分，見偵Ｃ卷第三二九頁、偵Ｄ卷第四一頁、偵Ｇ卷第一六一頁、偵Ｈ卷第二七頁；鄭正昌部分，見偵Ｄ卷第一五三頁），核與證人張運昌分別於警詢、偵審中結證陳述如何接獲自稱「小南門幫」之「阿偉」及「阿偉的小弟」之人來電欲找其老闆即被害人林明德恐嚇取財未遂等情節相符（見偵Ｄ卷第七二頁、偵Ｇ卷第一九一頁、偵Ｈ卷第五八頁、第一審卷三第一四九至一五六頁）。查證人張運昌與上訴人、薛德志、楊正義、鄞旭聰、邱嘉勝、黃建偉、陳彥志、鄭正昌等人間，平日素不相識且毫無恩怨，實無甘冒偽證罪責，杜撰不實事實誣指上訴人等人之理。又衡諸常情，鄞旭聰、陳彥志、鄭正昌若非親自接受薛德志、楊正義之指示而前往「五百戶網咖」會合後，由薛德志吩咐渠等五人一同前往被害人林明德住處，到達後再由鄞旭聰、陳彥志、鄭正昌在巷口把風，而上訴人騎乘機車附載邱嘉勝進入巷內之被害人林明德住處開槍之犯行，亦難想像渠等三人能就上開案情細節經過供述綦詳，且互核
相符之理，再者，上訴人、薛德志、楊正義、鄞旭聰、邱嘉勝等人既均屬「小南門幫」成員之一，對於該幫派長久以往而屢屢常用之手段即以恐嚇取財方式索取錢財，若如被害人不從，則以暴力、脅迫、開槍示威等手段而威脅被害人之生命、身體及身家財產安全，豈有不知之理，上開所述當可採信。此外，復有被害人林明德住處遭槍擊後遺留彈孔之現場照片四幀附卷可稽（見偵Ｈ卷第五六至六十頁）。又被害人林明德住處遭上訴人等人槍擊後並未報警處理，以致警方無法採集拾獲任何彈頭及彈殼等情，亦有桃園縣警察局桃園分局九十二年十一月十九日函一紙在卷可參（見第一審卷四第九頁），而邱嘉勝於第一審審理中亦供稱：該把作案用之槍枝已丟棄等語（見第一審卷十之九十三年十月十四日審理筆錄第三三頁），然參以邱嘉勝嗣於密集時間內又前往桃園縣議員即被害人林良益服務處、立法委員即被害人李鎮楠服務處開槍等情，而在被害人李鎮楠服務處為警方所採集拾獲之彈殼二顆及彈頭二顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係屬已擊發之口徑九釐米制式彈殼及彈頭等語，有內政部警政署刑事警察局九十二年五月六日槍彈鑑定書一份附卷可考（見第一審卷四第十二至十八頁），可據以認定，此部分槍擊被害人林明德住處之子彈亦屬口徑九釐米制式子彈。此部分雖因邱嘉勝所持有作案之手槍並未扣案，而無從鑑定該手槍是否屬於制式手槍，惟觀以被害人林明德住處遭槍擊後遺留彈孔之現場照片四幀以查，可認該手槍擊發力道強勁，方可貫穿鐵門，故應可認定係具有殺傷力之手槍無疑，而依「罪證有疑，利歸被告」原則，認定此部分上訴人等人犯案所用之手槍為具有殺傷力之改造手槍。上訴人、薛德志、楊正義、鄞旭聰、邱嘉勝等人此部分恐嚇取財未遂及持有（第一審判決贅載寄藏二字）改造手槍及制式子彈犯行，均洵堪認定。綜上為原判決認定上訴人部分犯罪事實所依憑之證據及理由，並指駁上訴人之辯解。核上訴人之所為，係犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪、刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例（修正前）第十一條第一項之持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之持有子彈罪（原判決贅載槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏制式手槍罪，按原判決第四七頁已說明上訴人所犯寄藏槍、彈及持有刀械部分，均已確定）。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分不當之判決，適用最有利於上訴人之法律，依想像競合犯、刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，援引組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第三項、第五條、第八條第一項後段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第
二百七十一條第一項、第二百七十七條第二項後段、第三百四十六條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第五十六條、第五十五條後段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項等法條，從一重論上訴人以共同殺人之罪，經審酌上訴人持槍射擊被害人王給臣致其當場死亡，而被害人王給臣遭槍擊部位除二槍在手及手臂外，其餘有六槍係由背部朝心、肺臟器部位射入，一槍由頭頂射入已如上述，其殺人之手段至為兇殘等情，本應量處極刑，惟考量本件肇因於黃建偉、呂建國懷疑王給臣曾向桃園縣警察局大溪分局警員洩漏二人涉犯許書禮命案，而萌生殺機，上訴人為「小南門幫」成員僅係聽命行事，且事後坦承犯行，態度尚稱良好，認第一審量處死刑稍嫌過重，應以量處無期徒刑為適當，並依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。上訴人所用犯上開犯罪事實（二）之可發射子彈具有殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨以原判決理由甲、參、三，先認定鄞旭聰、陳建璋、陳彥志、蔡尊偉、A11 （名籍在卷）於警詢之證言無證據能力云云。卻仍引用鄞旭聰、陳建璋於警詢之供述，作為上訴人參與組織之依據，判決理由前後矛盾。原判決事實與理由並未認定上訴人於何時、何地參與該犯罪組織，「小南門幫」內部結構究竟如何，何以為犯罪組織，未臻詳明，上訴人並未參與「小南門幫」，又未參與原判決犯罪事實欄二、三、四、六、八之犯行，如何能認定上訴人為「小南門幫」成員？不能僅因上訴人有開槍示警之行為，即認係「小南門幫」成員，有應於審判期日調查證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。按援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，不得據為適法之第三審上訴理由。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。查原判決引用鄞旭聰、陳建璋於警詢之供述，作為上訴人參與犯罪組織之依據，雖有不當，但除去該項證據，原判決以：上訴人與共同被告薛德志、楊正義、鄞旭聰、陳建璋、邱嘉勝等人於原審審理中對於參與犯罪組織「小南門幫」之犯行均認罪（見原審更㈠卷四第三三頁）；又共同被告薛德志、楊正義、鄞旭聰、陳建璋，除因共同被告黃建偉、呂建國、許志吉已遭通緝外，於第一審及原審審理中，均已使共同被告等居於證人地位接受交互詰問，賦予上訴人對於其他共同被告之詰問對質權；並以本件雖未查扣有關「小南門幫」之名冊，然由上開被告等於案發後分別所供述之情節以觀，應堪認定「小南門幫」於本件案發時點確實存在，為實際具有內部分層管
理結構之集團性犯罪組織無訛，因認上訴人此部分犯行尚堪認定，已在判決內說明其依憑之證據及理由，為原審認事採證職權之適法行使，是除去鄞旭聰、陳建璋於警詢之供述證據，仍應為該部分同一事實之認定甚明，且於原判決之判決本旨不生影響，應認其上訴為無理由，予以駁回。
二、薛德志部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人薛德志上訴意旨略稱：（一）原判決指被害人王給臣曾向桃園縣警察局大溪分局警員洩漏黃建偉、呂建國涉犯許書禮命案之事實云云。但原判決對於黃、呂二人如何涉犯命案之具體事實、以及薛德志與王給臣間並無任何因果關係，如何有參與殺害王給臣謀議，有認事用法不當之違法。（二）原判決援引蔡尊偉、游萬偉、證人A1、A2、A3、A4、A9（名籍均在卷）、A11 之警詢筆錄，為認定上訴人有涉犯組織犯罪條例罪及恐嚇取財罪之證據，違背組織犯罪條例第十二條：「訊問證人之筆錄