最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四０五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 樓嘉君律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年十月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡
字第二０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度
偵字第四六一六、五五二九、六四八０、六六九七、六八三六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、甲○○、乙○○、丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人甲○○坦承有與經判刑確定之何朝明二人以寄發中獎通知再要求匯款購買黃金愛心基金之方式向他人詐騙金錢，使之匯入人頭帳戶後再提領出來之事實，上訴人乙○○於警詢及偵查中之自白，上訴人丙○○、丁○○亦坦承有為何朝明詐欺集團自人頭帳戶內提領現金及轉帳，並每月領取新台幣（下同）二萬元之報酬等事實，及證人即同案被告李何娟娟、何朝明於警詢或偵查及第一審之供述、證人即其餘被告陳銘輝、鄭金在、鄭進忠、李何娟娟、李窓吉、陳進良、王義傑等於警詢、偵查、第一審及上訴審之證詞，暨門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話、葉文祥、黃朗益、陳豐翔、葉明瑞、白政益、蘇文政、李沂蓁、洪雅清、康耀南、歐昶良、蘇文政印章各一枚、成員聯絡行動電話表二張、葉文祥、康耀南、邱麗秋之身分證影本各一張、記帳本二本、第000000000000000號帳戶交易明細表七張、第0000000000000000號帳戶交易明細表四張、誠泰銀行北三重分行第000000000000號帳戶電話銀行服務系統密碼函、門號0000000000號行動電話、記事本四本、帳冊三本、公司物料庫存統計表三張（四月二十一日至五月四
日）、電話聯絡簿一本（含記帳）、名條光碟片四片及名條、記事本一本、詐騙信函六箱（含名條）、裝寄詐騙中獎通知空箱子二個、門號0000000000號行動電話、桌曆二本（記帳用）等證據，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處甲○○、乙○○、丙○○共同以犯詐欺罪為常業罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○矢口否認自民國九十二年四月間即開始進行此詐騙之行為，所辯：伊與何朝明係自九十二年十一月間才開始進行上開犯行；乙○○矢口否認共同參與何朝明詐欺集團之犯行，所辯：伊僅係受何朝明之託，以伊與太太潘俐伶名義辦了十八支行動電話予何朝明使用，另依報紙廣告購買四、五本帳戶予何朝明使用，伊並不知何朝明有在從事詐騙之活動；丙○○矢口否認有何常業詐欺之犯行，所辯：伊並不知上開金錢係詐騙集團騙來的錢各云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略以：原判決就伊如何與何朝明詐得五千萬元，未予理由中詳加敘明，亦與卷內證據資料不合，有判決理由矛盾之違法；又原判決事實欄第四頁記載，其餘一成之百分之七十係支付甲○○、乙○○、丙○○等人之報酬，並未提及甲○○和乙○○、丙○○、丁○○等人平均分配，亦未提及甲○○每月先受有三、五萬元之報酬，且百分之十中的百分之三十係由何朝明自己決定，其他的錢則予甲○○等人平分，原判決對此並未究明，亦有證據理由矛盾之違法；另原判決並未論列有關甲○○如何與在大陸地區綽號「阿肥」、「鐵牛」、「泰國」及其他不詳姓名男子合組刮刮樂之詐欺集團之證據，亦未說明認定甲○○負責在台灣地區尋找他人提供人頭帳戶及人頭電話，委託他人偽造印製「大眾國際法律事務所」之詐騙中獎通知私文書並散發之證據，復未說明認定何朝明指示甲○○委託不知情之曾輝堂於民眾日報、經濟日報刊登中獎公告之證據，有判決不備理由之違法；乙○○略以：倘若伊果真為詐欺集團成員，至愚亦不可能以自己及其妻潘俐玲之名義申辦行動電話，自暴其犯行而為分得詐騙所得，是原判決有認定事實不依證據之違法，又伊提供行動電話門號，每支僅獲得五千元，至於銀行帳戶存摺每本以一萬元取得，何朝明亦以一萬元交予伊，並無所得，且伊就詐欺所得並未分得任何款項，伊係以經營卡拉ＯＫ為業，縱認有詐欺犯行，惟並未以之為業，原審未加詳查，有應調查證據未予調查之違法；丙○○略以：伊為詐騙集團提領現金之工作期間甚短，且所得甚微，原審竟論處伊有期徒刑一年八月之重刑，有判決適用法則不當之違法；伊僅於詐騙集團所實施之詐騙行為完成後，自人頭帳戶中提領金額，應屬犯罪行為完成後之事後共犯，而與詐欺罪之構成要件
有間，原判決論處伊共同常業詐欺罪刑，有適用法則不當之違法各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。本件原判決依調查證據之結果，已敘明依甲○○於警詢供稱：我從九十二年四月中旬開始交付王義傑詐騙信函投入郵筒內，每次數量不一定，復於檢察官偵查中供稱：我係在九十二年四、五月間受僱於何朝明，都只跟何朝明聯絡，當時何朝明叫我匯錢給人家，至九十二年十一月中、下旬的時候，何朝明就叫我順便幫忙收錢，我幫何朝明向丁○○、丙○○等二人收錢，已供承自九十二年四月間即開始進行詐騙行為。又甲○○所參與之詐騙集團，就詐騙所得其中百分之十（即一成）之百分之三十歸何朝明所有，其餘扣除必要費用後，甲○○每月受有三、五萬元之報酬；且百分之十中的百分之三十係由何朝明自己決定的，其他的錢則予甲○○等人平分等情，亦據證人何朝明於第一審審理時證述明確，是甲○○受有一定相當之報酬，則其當時繫此賴以維生而以之為常業，已甚灼然。其次，據乙○○於警詢供稱：是何朝明指使我申請人頭電話給該詐騙集團使用，約從九十二年十一月間開始至今，陸陸續續都有在申請，並提供給該詐騙集團使用，確有介紹丙○○進入何朝明集團，且有告知其負責集團領取詐騙金額的工作等語。復於偵查中供稱：有介紹丁○○、丙○○等二人與何朝明認識，是介紹二人替何朝明領詐騙所得的錢等語。丙○○亦於偵查中供稱：綽號平頭、阿寶之乙○○有告訴我要幫公司領錢，剛開始我和綽號小新之丁○○分別領完錢後交給乙○○
，大約交給他二次金錢，詳細金額忘了，後來因為乙○○常聯絡不到，所以才改交給甲○○，我提領的錢，交兩次給平頭即乙○○，其他都是由其交給阿猴即甲○○等語；復稱：阿猴即甲○○及乙○○都有教其與丁○○將詐欺所得在帳戶裡轉來轉去等語，核之丙○○上開供述有關乙○○收受自人頭帳戶提出之金錢，即告知如何轉帳等內容，與同案被告丁○○偵查中所供均相符合。而乙○○自九十二年十一月間即加入何朝明之詐騙集團，並提供大量之人頭帳戶及電話供詐騙集團使用而獲取相當之報酬，至於丙○○係因無工作而加入該詐騙集團，亦為丙○○所自承不諱，則乙○○、丙○○當時均係繫此賴以維生而以之為常業，已甚灼然等情。經核與證據法則並無違背。末查量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、丁○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於民國九十六年十一月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十七 日
v