最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四０二九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇俊誠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十四年十月十一日第二審判決（九十四年
度上訴字第七一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
三年度偵字第六三三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，寄藏爆裂物罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）原判決理由二之㈥記載證人吳永順雖經台灣高雄地方法院九十三年度訴字第一七九六號及原審九十四年度上訴字第五七一號判決諭知無罪，但審判各自獨立，吳永順之無罪判決，自不能拘束本案之判決等情（見原判決第五頁第八至十一行）。然上開第一審九十三年度訴字第一七九六號判決，係採用證人吳思源、洪俊彥在該案第一審之證述，附於該案卷之台灣區煙火工業同業公會九十三年九月二十三日九三台煙源字第０五五號、九十三年十月十八日九三台煙源字第０六０號函等證據，而認定本件扣案煙火球，係一般民間所使用之小高空煙火拆除而得，可合法持有，並非爆裂物。且認內政部警政署刑事警察局九十三年四月十二日刑偵五字第０九三００七八七五一號鑑驗通知書所載鑑定意見，及該局九十三年九月二十七日刑偵五字第０九三０一八六九一七號函所載說明，均難採信。而判決諭知委託上訴人寄藏該煙火球之吳永順無罪。嗣檢察官提起上訴，經原審以九十四年度上訴字第五七一號判決駁回確定，有該二份判決正本及前案明細資料附卷可稽。上開判決之見解，是否足採？原判決未見說明，遽認不能拘束本案之判決，尚屬理由不備。（二）原判決理由二之㈢記載吳永順於第一審雖證稱所寄放者係「鞭炮」、「煙火球」云云。惟鞭炮之形狀、大小、重量，均與扣案之「土製爆裂物」迥異。且上訴人曾向證人胡志帆表示「那個東西（指該土製爆裂物）很貴重，是朋友寄放」，為胡志帆於原審結證無訛。吳永順苟向上訴人陳明所寄放者係「鞭炮」或「煙火球」，上訴人要無向胡志帆表示「那個東西很貴重」之可能，顯見吳永順此部分證言，與事證不符，不能採信等情（見原判決第四頁第二至十行）。然對吳永順所寄放者是否與「煙火球」迥異，未見說明。遽謂吳永順該項證言，與事證不符，不足採信，亦嫌速斷。（三）搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法
第一百三十一條之一定有明文。卷附九十三年三月二十一日高雄縣政府警察局鳳山分局之搜索、扣押筆錄，所載同意受搜索人為胡志帆、甲○○、蔡宏男（見該分局卷第三十一頁）。而同時間行政院海岸巡防署南部地區巡防局澎湖縣機動查緝隊就同案之搜索、扣押筆錄，所載同意受搜索之人則僅有胡志帆、蔡宏男（見該機動查緝隊卷第三十頁）。同案二份搜索、扣押筆錄所載上訴人有無同意搜索，並不一致。究竟上訴人有無同意搜索？如無同意搜索，應否依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡其有無證據能力？原審未予調查說明，遽採用該爆裂物作為上訴人犯罪判斷之依據，殊有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 林 俊 益
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十六 日
K