最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四０一五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十四年十月十九日第二審更審判決（九十三年度上
更㈡字第二九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第一六四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、同法第二百十六條、第二百十二條行使變造特種文書、同法第三百三十九條第一項詐欺取財及電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪嫌。但經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明被告涉犯該等罪嫌，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，復為刑事訴訟法施行法第七條之三所明定。證人陳文琪於台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）八十九年度偵字第一二七三四號檢察官偵查中，對於其被訴涉案部分，雖以被告身分接受訊問，未依證人身分具結作證，然係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之供述，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，苟已於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力。至其上開供述，是否足以作為被告本件犯行之不利證據，係屬證據證明力之範疇，不容混淆。乃原判決以其供述屬傳聞證據，認無證據能力而予以排除，其法則之適用洵有不當。㈡、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，非謂其中有部分與事實不符，即認全部均屬無可採取。陳文琪於警詢及偵、審時一再供稱其自八十九年八月間開始與綽號「葉滄霖」之人共同從事偽造他人名義申辦ＳＩＭ卡之行為，行動電話申請書係由「葉滄霖」偽造署名後，「再由其填寫資料完成」，扣案附表壹之物品均係「葉滄霖」所提供，變造國民身分證影本亦係在「葉滄霖」指導下，由其換貼照片而成，「葉滄霖」約四十歲，理三本頭髮，約一六八公分，聯絡電話0000000000號，並曾向伊表示「葉滄霖」之國
民身分證是在台南偽造，經警依上開電話號碼查詢申請人為「甲○○」，經其指認「甲○○」之檔案照片，「葉滄霖」即為「甲○○」無訛等語（見警卷第三至四頁、台南地檢署八十九年度偵字第一二七三四號卷、台灣台南地方法院訴字第三五九號卷、台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六四二０號卷、一審卷第三十七至四十頁、第一一０至一一六頁）。核與證人陳禹良於警詢及偵審時證稱扣案物品係由「葉先生」所交付並委託轉交陳文琪等語相符（見警卷第六頁、上揭偵字第一二七三四號卷、一審卷第一一六至一一九頁）。而陳文琪於警詢時描述「葉滄霖」年約四十歲，理三本平頭，身高約一六八公分，聯絡電話為0000000000號等特徵，亦與被告於第一審自白相符（見一審卷第一三八頁），並有被告檔案照片、和信公司查詢資料各一紙附卷可稽（見偵字第一二七三四號卷第二十、十四頁）；陳文琪及陳禹良證言似堪採信。另被告自八十八年九月三十日起，即因詐欺及偽造文書案件，分別經台灣高雄地方法院及台灣高雄地方法院檢察署、台灣台南地方法院檢察署發布通緝在案，此有台南市警察局第四分局通緝案件移送書一紙可稽（見台南地檢署九十年度偵緝字第四三二號卷第一頁），嗣於九十年八月一日為警緝獲，並於翌日移送台南地檢署偵訊時供稱：「（問：為何自稱是「葉滄霖」？）因為我通緝中，所以捏造姓名。」等語（見台南地檢署九十年度偵緝字第四三二號卷第二十一頁反面），亦自承其於通緝期間化名「葉滄霖」之事實，復與陳文琪、陳禹良前揭證詞相符。而陳文琪為警查獲時，當場扣得偽刻印章三十四顆，其中一顆即為「葉滄霖」之名義，且冒用被害人蔡秀英名義偽造之和信ＯＮＬＩＮＥ服務申請表上所附蔡秀英國民身分證影本背面配偶欄亦記載「葉滄霖」，有該印章、扣押物品目錄及和信ＯＮＬＩＮＥ服務申請表三紙（見警卷第十二頁，偵字第一二七三四號卷第二十五、二十八、二十九頁）分別扣案可稽。如該等扣案物品與被告毫無關聯，當不致有被告化名與陳文琪捏造之名義相同之巧合；足見陳文琪證稱被告化名「葉滄霖」，並曾示以變造之「葉滄霖」國民身分證及該等扣案物品係被告交付等語，應非子虛。再偽造之台灣大哥大行動電話服務申請書影本七張及和信公司服務申請表影本十張，其上僅有陳文琪字跡，並無被告字跡，固有法務部調查局九十四年九月十五日調科貳字第09400421280 號鑑定通知書可據。惟陳文琪於原審亦坦承：「申請表上之筆跡為其所書寫，但已經事隔五、六年了；之前的通聯紀錄可以證明」（見原審卷第一五五頁）。陳文琪除申請表上之筆跡部分外，其前後之證述均相符合，且自始至終坦承犯行，並非迴護自己而卸責於被告，乃原判決認陳文琪上開證言與事實不符，係迴護自己而卸責於他人，不能採為不利被告之認定，其判決理由難謂無違論
理法則。另依卷附和信電訊股份有限公司函覆台南地檢署之通聯紀錄，門號0000000000行動電話為被告申請使用，分別於八十九年十月四日、同年十月十二日、同年十月十八日與行動電話0000000000、0000000000號有數通通話紀錄（見台南地檢署八十九年度偵字第一二七三四號第十五、十六頁）。乃原判決捨棄該等不利被告之證據不採，亦違背採證法則。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十七 日 Ｖ