最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九三０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
被 告 甲○○
巷4號
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十七年度重上
更㈤字第七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年
度偵字第一六００、一六０一、一九五０號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
得上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：按公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。本件依原判決所認定之事實，被告二人所犯，已使原判決附表所示之十件工程失其競標之作用，自非公平之競標比價，而無異於圍標；其形式上雖具比價之名，實質上則均由內定之實際承作者顏呈旭得標而未能實質發揮比價競標之功能。是以本件被告二人勾串顏呈旭，以登載不實比價等違法犯罪之方式，使顏呈旭無須競標即可以接近工程底價之價格得標，縱認各該工程事後經結算結果，顏呈旭實際所獲之利益，並未高於同業合理之利潤，然渠等以違法犯罪之手段，使顏呈旭獲得該項利潤，而該項利潤如依合法正當程序，係顏呈旭原本無法取得或不應取得者，則其如何得謂非屬不法利益，原審似未深入審究並詳加論斷，僅以顏呈旭「承包之工程完竣，經驗收後，領取之工程款，係承包工程之代價」，即謂「尚難遽認為不法之利益」，因而就被告二人涉犯圖利罪嫌部分不另諭知無罪，應有調查職責未盡及判決理由不備之違誤等語。上訴人即被告乙○○上訴意旨則略稱：㈠、台灣省雲林縣台西鄉辦理系爭十件村巷道排水公用工程時，同案被告甲○○為該鄉鄉長，依據「雲林縣辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額要點」規定，得依職權選定三家優良廠商參與通訊比價
，而投標者均具備公司章，負責人印章及營業執照等相關資料，各該公司之標單均符合規定，乙○○自需依照工程開標結果一一登載，製成比價紀錄表。開標過程尚有鄉公所之民政課、主計室、政風室派員監辦，並由技士負責證件審查，乙○○僅係鄉公所秘書室總務，並無實質審查有無借牌投標之調查權限，其依開標結果登載於比價紀錄表，乃依法行事，並無明知不實之事項而登載於職務上掌管文書之直接故意，縱有行政疏失，亦不構成刑法第二百十三條公務員明知不實而登載於公文書罪。原審就此未予調查，有調查未盡之違法。㈡、第一審勘驗證人顏呈旭於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）應詢時之錄影帶結果，其內容顯示調查員有遞紙條利誘顏呈旭供述之嫌疑，且影像不清晰、錄音效果不佳，具體內容聽不清等情形；原審法院更㈠審時勘驗該錄影帶結果，亦顯示調查員有恐嚇、利誘顏呈旭之情形，足見顏呈旭之供述非出於自由意志。原判決就顏呈旭於雲林縣調查站所為與在法院審理時不符之陳述，如何「具有較可信之特別情況」，並未敍明理由，即遽採之為判決之基礎，有判決不備理由之違法等語。
惟查證據之取捨及證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審關於乙○○有罪部分，認定被告乙○○有原判決所載與甲○○共同連續行使公務員登載不實文書（即不實之比較紀錄表）之犯行，係以系爭十件工程，確係由甲○○先行與顏呈旭談妥，並告知預算金額後，由顏呈旭提供參與比價廠商，再由甲○○指示乙○○配合辦理等情，已據乙○○於雲林縣調查站詢問時供承不諱，核與證人顏呈旭於雲林縣調查站詢問時證述情節相符。顏呈旭於原審法院更㈣審時證稱：系爭十件工程均係伊去投標，其他人未參與，未得標廠商都是陪標性質等語，核與證人王振芳、邱允條、王鴻琴、甘幸以、陳裕祥、張俊逸等人所述情節相符。復有各投標廠商標單、比價紀錄表、得標廠商工程合約書、匯票等在卷可稽。倘若顏呈旭未事先得到甲○○承諾，並由甲○○指示乙○○配合辦理，則系爭十件工程，先後分三次招標時，不可能均由顏呈旭所借牌廠商得標，故上開工程招標比價作業，僅係形式比價，在甲○○之應允，乙○○與顏呈旭之相互配合作業下，由顏呈旭順利以借得之廠商名義得標，且以極接近工程底價之價格得標。乙○○開標時，就開標、比價結果，應登載於其職務上掌管之比價紀錄表，其明知形式上雖有三家廠商參與比價，實係假比價，仍將不實比價之開標結果登載於其職務上掌管之比價紀錄表，持向雲林縣台西鄉公所行使，自足以生損害於鄉公所對比價結果之正確性等證據資料，予以綜合判斷，認乙○○
之上開犯行，堪以認定。並指駁、說明乙○○否認上述犯行，所辯，何以為卸責飾詞；顏呈旭於法院審理中翻異前詞，改稱不曾與甲○○碰過面，無人告知工程預算云云，與其於雲林縣調查站之供詞不符，惟其於雲林縣調查站之供述與乙○○在該調查站之陳述情節相符，且合乎二人間相識二十餘年之事實，顏呈旭於該調查站之供述，確係出於自由意志，亦經雲林縣調查站調查員洪宗燿於原審法院更㈡審時到庭證述明確，顏呈旭於該審亦供稱：調查員不是要伊照紙條說，只是希望配合他們等語，故顏呈旭於雲林縣調查站之供述有較可信之特別情況，且其證言為證明趟世榮是否犯罪所必要，自有證據能力之理由。並以核乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑，於法定刑內量處其刑，且依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減輕其宣告刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。乙○○上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法，惟查依原審法院更㈠審勘驗顏呈旭於雲林縣調查站詢問時之錄影帶結果，調查員所指要依「治平專案」送綠島管訓者，係指毆打顏呈旭者，並非恐嚇顏呈旭，而顏呈旭所稱調查員遞交紙條，誘其為不利乙○○之陳述云云，經查並無此事；顏呈旭於該調查站之供述何以具有較可信之特別情況，而具有證據能力；被告等所為，何以成立行使公務員登載不實文書罪等事項，原審均已調查並於判決內詳予論述，乙○○上訴意旨就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，均非合法之上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決就公訴意旨認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分，係以被告等堅決否認有此犯行，而經查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於民國九十年十一月七日修正為結果犯，以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為其成立要件。本件被告等雖有前述偽造文書犯行，然顏呈旭承包工程完竣，經驗收後，領取之工程款，係承包工程之代價，尚難遽認係不法利益，此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有何圖利犯行，因認不能證明被告等有圖利之貪污犯行，惟因公訴人以此部分與前揭有罪部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳敍其論斷之理由，所為論斷均與卷內資料相符。檢察官上訴意旨依憑己見謂顏呈旭係以不法手段承包工程，其取得之利益即係不法利益云云，指摘原審有調查未盡及判決不備理由之違法，並非合法之上訴理由。衡以前開說明，檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告乙○○、甲○○被訴犯刑法第一百三十二條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱公訴人認此部分與前揭偽造文書罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但偽造文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 一 日 M