最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九二六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳賢明律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 李衍志律師
上 訴 人 甲○○
生前住台灣省高雄縣燕巢鄉○○村○○路
3號之37（已死亡）
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年六月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢
字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字
第七六九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
理 由
壹、發回（乙○○、丙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人丙○○及乙○○（違背職務收受賄賂部分除外，此部分業經原審九十四年度上更㈡字第八號判決，認未經起訴，將第一審判決諭知無罪撤銷確定）無罪之判決，改判乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，及依據法令從事公務之人員，侵占公有財物二罪刑；論處丙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，其圖利行為，須合於同條例其他特別處罰規定時，始應依該特別規定論擬而不適用圖利罪處罰。原判決認定乙○○侵占公款新台幣（下同）三萬四千一百八十元，應成立貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪部分，公訴意旨係謂「民國八十六年六月二十七日乙○○復以甲○○指示搭蓋鄉代會鐵皮屋為名，向石美芳具名領取三萬四千一百八十元公庫支票，事後甲○○、乙○○兩人均未取具該筆款項支用憑證核銷，亦未搭蓋鐵皮屋，實際用支不明，迄八十七年十、十一月間，獲悉調查單位進行調查，始由乙○○以現款交陳進雄繳回公庫」等情，雖指乙○○有具領公款後未依規定使用並報銷之情形，但起訴書犯罪事實欄並未敘明乙○○有無及如何意圖不法之所有，將該款據為己有之侵占公有財物事實，且本件起訴書記載之所犯法條，關於
乙○○部分，固引用貪污治罪條例第六條第一項第四款、第四條第一項第一款及第五款、刑法第二百十三條等規定，然未具體說明乙○○所有被訴犯罪事實何部分各該當何條、項、款之罪名，又原審第一次更審判決，以乙○○此部分犯罪不能證明而維持第一審所為無罪判決，即就此部分並未自行認定乙○○有何犯罪事實，檢察官就該第二審判決（九十二年度上更㈠字第二五八號）對乙○○部分不服提起第三審上訴，自僅能據公訴意旨所指上開犯罪事實而為主張，則其聲明上訴書及上訴理由書既均表示就乙○○「『涉犯』公務員登載不實及圖利罪」部分，提起上訴，本院因認公訴意旨所指乙○○此部分被訴犯罪事實亦在檢察官上訴聲明不服之範圍內，且該判決此部分仍有發回更審之原因，乃予撤銷，發回原審法院（本院九十三年度台上字第六八二一號判決），乙○○上訴意旨指原審第一次更審判決此部分因檢察官未提起上訴已告確定，雖屬誤會。然侵占罪係指行為人先持有他人之物，嗣始變易其原來持有之意思為不法所有之意思，予以侵占；苟行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，以詐術為手段，使人陷於錯誤而交付財物，則應成立詐欺罪。兩者在行為人犯罪過程中，何時起意犯罪及其犯罪之方法均有差異。原判決認定乙○○以搭蓋鐵皮屋為由，請領上開款項後，實際上並未興建，而侵占該款，則擬搭蓋鐵皮屋一事究屬實情或僅係乙○○請領款項之託詞？此與乙○○何時起意意圖不法所有待證事項之認定，至有關係，自有詳加說明之必要。此本院前次發回意旨業已指明，乃原判決理由仍未置一詞，遽課予乙○○侵占公有財物之重責，致原有之違法瑕疵猶然存在，自不足以昭折服。（二）、公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法利益，始能成立；故屬於成本及合理利潤部分，均應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得之不法利益內。原判決事實記載乙○○與甲○○共同對於所主管之工程設計、監造及發包事務，以洩漏底價及虛偽比價之違法方法，圖利達比室內設計有限公司蕭達營，使其獲得設計監造費三十六萬五千九百二十四元，圖利陳東波，使其獲得工程利潤約四百萬元（其中二百萬元裝修工程工資付予李萬能）等情。然關於蕭達營部分，其理由內僅謂蕭達營因該工程之設計、監造得款三十六萬五千九百二十四元，就該款項是否已扣除成本與合理利潤，並未為必要之說明，即逕以之為蕭達營因此所圖得之不法利益，已嫌速斷。至陳東波部分，其認定陳東波所圖得之不法利益究係工程利潤約四百萬元抑或係扣除李萬能工資二百萬元後之餘款？亦欠明瞭，均有判決理由不備之違背法令。（三）、原判決對丙○○論以公務員對於非主管或監督之事務利用職權機會圖利罪，固於事實欄記載丙○○未主管、監督八十七年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表「美綠化環保專案」出國考察預算之執行，但應甲○○
之要求，於八十六年四月間，編列該專案出國考察旅費，對該經費之編列具有相當之影響力，竟利用鄉長之職權編列該出國旅費，並免費參與該出國旅遊行程，圖得旅費及雜項開支等不法利益，理由內並說明上開出國考察旅費，係丙○○於擔任高雄縣燕巢鄉鄉長之八十六年四月期間，應甲○○要求編列後，提交該代表會審議通過，丙○○對該旅費之編列顯有相當影響力，又有意願參加出國考察之甲○○等鄉民代表共僅七人，甲○○卻指示承攬出國業務之李三奇以經費一百萬元，按八人計算旅費報價，並依該報價簽訂旅遊契約，而丙○○參與該出國考察，事前事後均未繳交任何旅費，迄本案開始調查後，始行補繳，斯時距出國已約一年，足徵丙○○出國考察係接受甲○○免費招待，已違反「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」之規定，因認丙○○對於非主管或監督之本件出國考察事務，明知違背法令，利用職權機會圖利自己，而圖得旅費等之不法利益等情。然依卷證資料，高雄縣燕巢鄉鄉民代表會之年度預算，似規定由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，經燕巢鄉公所將之彙編於該鄉年度總預算內，送該代表會審議，再函送高雄縣政府，如有未依法令之預算則依規定函請凍結，而八十七年度總預算依規定應於八十六年四月三十日前編列完成。則依原判決所認丙○○於擔任高雄縣燕巢鄉鄉長之八十六年四月期間，應擔任該鄉鄉民代表會主席之甲○○編列上開八十七年度考察案國外旅費，似屬其法定職權。此與嗣後其接受免費招待出國考察，圖得旅費等之利益，究有何關聯？核與其是否利用該職權之機會圖取免費出國利益之認定，至有關係，自應為必要之論述，乃原判決非但未於事實欄內認明記載，已不足為認定之依據，且理由內亦未置一詞，顯有理由不備之違誤。又證人石美芳於法務部調查局高雄縣調查站先證稱上開出國考察係丙○○仲介，經甲○○同意委託三奇旅行社辦理，並由該旅行社負責人李三奇提供另二旅行社之估價單予其辦理虛偽比價云云（見該調查站八十八年一月二十日筆錄），然於第一審審理中，復改稱上開供證僅係其個人之推測云云，究以何者為實在？尚欠明瞭。苟上開調查中之供證屬實，則丙○○介紹李三奇一事，究於編列上開預算前或事後？與其接受免費招待出國有無關聯？此等疑慮均攸關丙○○本件被訴利用職務機會圖利犯行之認定，亦待進一步釐清。原判決就上開不利與有利丙○○之證言，俱恝而不論，遽行判決，同有理由不備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○部分仍均有發回更審之原因。原判決說明乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦併予發回。
貳、撤銷改判不受理（甲○○）部分
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。原判決將第一審關於甲○○部分之判決撤銷，改判依牽連犯，從一重論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，及依據法令從事公務之人員，侵占公有財物二罪刑。甲○○仍表不服，於九十六年七月二日合法提起上訴，然嗣已於九十七年四月十四日死亡，有居民死亡醫學證明書、戶籍謄本附卷可稽。依上開規定，自應由本院將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，改判另為不受理之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十五 日 K
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