最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張庭禎律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 胡峰賓律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年六月十九日第二審判決（九十七年度
上重訴字第八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年
度偵字第二四九五、二八○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人販賣第一級毒品海洛因之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判分別論處甲○○犯如原判決附表編號 1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14 所示（共同）販賣第一級毒品，計十三罪刑，論處乙○○同附表編號1、2、3、4、5、6、8、11 所示（共同）販賣第一級毒品，計八罪刑及論處丙○○同附表編號11、12所示共同販賣第一級毒品二罪刑（乙○○、丙○○二人均為累犯），且依數罪併罰之例，定渠等應執行之刑（依序分別定應執行有期徒刑二十三年、十九年、十五年三月），均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。原判決於理由內係以丙○○於警詢、偵查及第一審審理時坦認之供詞，佐以證人洪嘉隆警詢、偵查中之供證、乙○○於偵查中坦承有打電話予丙○○，叫其拿一包海洛因予洪嘉隆（綽號阿界），於第一審復稱丙○○交付海洛因予洪嘉隆，伊大略知道，甲○○自承有叫丙○○交付海洛因予洪嘉隆，及丙○○之0000000000號電話於民國九十六年一月二日、同年月五日與甲○○、乙○○使用0000000000號電話之監聽通聯譯文，乃認丙○○明知海洛因係違禁毒品，非經許可，不得販賣、持有，且甲○○、乙○○係欲販賣海洛因予洪嘉隆，仍與之共同意圖營利，先後於九十六年一月二日、同年月五日分
別將海洛因交付予洪嘉隆，每次各一小包新台幣五百元，而為販賣海洛因之構成要件行為，並據以說明洪嘉隆於原審到庭結稱丙○○未交付其海洛因云云，不足為採。則丙○○縱未有為自己營利意圖，然渠警詢既自承甲○○、乙○○二人係以販賣海洛因維生，有營利意圖，竟仍受渠等囑咐，代為將海洛因交予洪嘉隆，所為屬販賣第一級毒品罪之構成要件行為，是原判決認丙○○有其附表編號11、12所示共同販賣海洛因犯行，乃論以共同販賣第一級毒品罪，要無不合，應無理由不備及證據調查職責未盡之違誤。證人謝忠霖於警詢、偵查中一再證稱係向甲○○、乙○○二人購買海洛因多次，其中乙○○並曾至約定地點，將海洛因交伊屬實，則原判決就此（即原判決附表編號4、5、6 ）認渠二人有共同販賣海洛因犯行，亦無不合，此要不因謝某於九十五年十二月二十九日與甲○○為購買海洛因之電話通聯中，未提到乙○○，即認係對渠有利之證據，是原判決對此未說明不採之理由，應無理由不備之違法。而另證人巫茂強已經第一審傳喚、拘提均未到庭，原判決理由就此已予說明，並以巫某警詢之陳述因具有特別可信性及必要性，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力，並執之為甲○○、乙○○二人犯罪論據之一。則原審對該無調查可能之人證，未再行傳訊，亦無理由不備及證據調查職責未盡之違失可言。原判決就乙○○、丙○○本件販賣第一級毒品罪，均係在渠等前案有期徒刑執行完畢後五年內，再故意所犯，乃論以累犯。而甲○○雖未有構成累犯情形，然渠有施用毒品前科多次，素行並非良好，且由洪聖軒、謝忠霖、楊宏評、巫茂強、謝慶皇及洪嘉隆之供證，顯見甲○○於本件販賣海洛因係居於主導地位，故所參與販賣次數最多，事後且矢口否認犯行，較之丙○○，亦顯未見悔意，則原判決就其附表編號1、3、4、5、6、8及11號上訴人等三人所犯共同販賣第一級毒品罪，於分別以渠等責任為基礎，審酌刑法第五十七條所定各款情形後，縱量處有期徒刑之相同刑度，亦不能認有何悖於公平及比例原則，而指原判決關於刑罰之量度有違背法令情形。丙○○於警詢、偵查中已坦認甲○○與其胞姊乙○○係同居男女朋友關係，林某叫伊幫忙照顧乙○○之小孩，故給予海洛因為報酬屬實，依此，渠等既係以丙○○代為照顧乙○○之子女，作為甲○○提供海洛因予丙○○施用之對價，其非無償轉讓，而係有對價關係之買賣行為甚明。原判決於說明上訴人等三人主觀之營利意圖時，對此未特加敘明，固不無微瑕，然此程序上之違誤，既於科刑判決之本旨不生影響，要不能執以指原判決違背法令。是上訴人等三人之上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項
，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等三人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十七 日 Ｒ