最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三八六六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年五月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二二一
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七四
九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人並無殺人
之犯意，案發時其與吳宜蒼遭舞廳服務人員圍堵，為防範未然，
始持槍向天花板射擊一槍示警；證人吳宜蒼證稱：其持有之槍枝
裝有十顆子彈，共向天花板射擊兩發；上訴人供承：其曾向天花
板射擊一發等語，核與勘驗筆錄所載現場天花板留有三處彈痕等
情相符；而警方於現場僅扣得一彈頭及彈殼，事實審法院亦未勘
驗現場墻壁是否留有其他彈痕，亦查無其他積極證據以證明上訴
人有其他射擊行為之事證，遽認上訴人向人群射擊五發子彈，造
成被害人乙○○受傷，而成立殺人未遂罪名，自有認定事實不依
證據及調查職責未盡之違誤。㈡、證人吳宜蒼、被害人乙○○均
未陳述上訴人有向人群射擊之情，上訴人如意在殺人，而持槍向
狹舞場之二十餘人射擊，當無不造成多人死亡之結果。又扣案之
彈頭已嚴重變形，應係擊中硬物之當然結果，如子彈直進直出，
對人體之傷害較輕。本件被害人除臉頰遭穿透性槍傷外，另有多
顆牙齒斷裂，則被害人應係遭流彈擊中，足證上訴人無殺人之犯
意。㈢、依現場監視錄影所翻拍之照片，顯示現場有人平舉手槍
作射擊狀，但證人劉勇賜所證：上訴人曾向天花板射擊，惟不確
定上訴人有平舉手槍作射擊狀等語；證人吳宜蒼、黃國和、高國
峰亦為相同之證述；扣案之變形之彈頭，經送鑑定，並無血跡反
應，有內政部警政署函示可憑，上開變形之彈頭與被害人之受傷
並無關聯性，原判決以變形之彈頭為論罪之部分論據，自非適法
。㈣、原判決認定吳宜蒼之前受「阿地」之委託而持有扣案之制
式半自動手槍一支及子彈十顆，而於民國九十一年四月二十七日
凌晨攜至台北市○○街○段五四號三樓之快樂世界舞廳飲酒，因
與舞廳服務人員高國峰、劉勇賜、張正祥及鄧民強等人衝突，即
持槍向天花板射擊兩槍示警，上訴人隨後持以發射一發子彈，迅
即將槍交還吳宜蒼，其持有行為至為短暫，不具實質之管領，尚
與持有行為有別。縱或成立持有槍、彈之罪名，此持有行為，與
上訴人於八十三年間受「吳明燈」之託寄藏槍、彈之犯行，具有
連續犯之關係，原審未為免訴之判決，自有違誤云云。查原判決
依憑上訴人所為不利於己之部分自白，及證人吳宜蒼、現場服務
人員劉勇賜、被害人乙○○之指證、現場蒐證及自錄影機翻拍之
照片、扣案之奧地利GLOCK 廠製十七型制式半自動手槍一支（含
彈匣一個）、已擊發之彈頭及彈殼各一枚、不發彈二顆，暨內政
部警政署刑事警察局鑑定書、診斷證明書等相關證據，資以認定
上訴人成立殺人未遂及未經許可持有自動手槍之犯行，並以第一
審適用法則有欠允當因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依刑法修
正前關於牽連犯之規定，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯
），已敘明其認定之證據及理由；並以上訴人所辯：爭執發生時
，其為阻止對方人員施暴，才朝天花板射擊，被害人之槍傷，可
能遭流彈所傷，其無殺人之犯意；且本案之槍、彈與另案被查獲
之槍、彈係單一持有行為，不得重行論罪云云，如何不足以採信
，於理由中詳加指駁與說明。按證據之取捨，屬於事實審法院之
職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為
違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依現場錄影所翻拍
之照片，顯示上訴人持槍平射，並審酌證人吳宜蒼於警詢中指明
上訴人確向人群射擊；證人劉勇賜、乙○○於審理中亦為相同之
陳述；及以上訴人於原審供承：其於向天花板射擊一槍之後，再
射擊四、五槍等證據，資以認定上訴人向聚集之人群射擊五發子
彈，顯有殺人之不確定故意，因而造成被害人之受傷，並不違背
其本意，自難卸殺人未遂之罪責。且依內政部警政署刑事警察局
之函件謂子彈直接射入人體，亦可能造成彈頭嚴重變形，認被害
人非遭反射子彈所傷。而上訴人之友人黃國和於第一審審理中所
證上訴人均向天花板開槍等語，核與事證不符，不予採信。並說
明上訴人於吳宜蒼與舞廳人員爭執中，始持槍為射擊行為，其持
有槍、彈，應係臨時起意，與之前其另案之持有槍枝行為，無刑
法修正前關於連續犯之適用等情甚詳，核無所指之違法情形。上
訴意旨純就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事
項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，
不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十八 日 Ｒ