最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三八四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳雅萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第
四六七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字
第二一九八、二二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審就原判決附表編號1、2、3、4、6、8所示販賣第一級毒品罪六罪（其中編號1 部分，係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，依想像競合犯，從一重論以販賣第一級毒品罪）、附表編號5、7所示販賣第二級毒品罪二罪，定應執行刑無期徒刑，褫奪公權終身；並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審關於有罪部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權。倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。又依刑事訴訟法第一百九十二條準用同法第九十八條規定，關於證人之訊問，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺及其他不正之方法。從而證人之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如證人之證言，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得證言之程序，已非適法，則不問其陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯，即應先調查其取供之程序是否合法，方足以判斷該證據如何取捨，因取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即認證人之證言出於任意性或駁回此項調查證據之聲請。原判決依證人林國瑞、林易達、魏振國、李敏雄、王建長、吳蕊珊之筆錄記載，員警於筆錄製作最後均有詢問「以上所言是否是在你的自由意識下陳述且均實在？有無遭警方刑求逼供？」時，回答「是我自由意識下陳述且都實在，未遭警方刑求逼供」，認證人林國瑞、林易達、魏振國、李敏雄、王建長、吳蕊珊於前開警詢中之陳述內容，係基於任意性所為（見原判決第4、5頁）。惟證人林
國瑞於第一審審理時證稱：「（問：對於警詢筆錄供稱有向『鐵牛』購買海洛因及安非他命，是否實在？）是警察叫我這麼說的，並恐嚇我說，如果我不這樣說，警察就要辦我，事實上當天我們並沒有為毒品交易、但是被告有請我施用安非他命」（見一審卷第71頁）；另證人林易達於第一審證陳：「（問：提示96年度偵字第2198號偵查卷二第32頁警詢筆錄，對於筆錄內容，是否實在？）筆錄內容是警察自己打的，我不是這樣講的」「（問：對於筆錄內容是否實在？）我當時的意思是說我們去吉祥大樓跟他朋友買回海洛因後，我們再回到OK便利商店再分」（見一審卷第74頁）。原判決就上開證人對於證言非任意性之抗辯，未進一步調查，僅以警詢筆錄上制式之「未有刑求逼供」之記載，即認該筆證人之證言均具任意性，洵與未調查無異，難謂與證據法則無違。㈡、意圖營利販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決論處上訴人販賣第一級毒品、第二級毒品罪刑，然事實欄並未記載上訴人有營利之意圖，理由欄亦未說明認定上訴人有此營利意圖所憑之證據與理由，亦有未合。又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。如有加重原因，依刑法第六十五條第一項規定，就無期徒刑部分仍不得加重。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品部分，均論以累犯，就法定本刑無期徒刑部分，亦一併加重其刑，法則之適用，非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日 Ｒ