最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三八二九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國九十七年五月二十二日第二審判決（九十
六年度上訴字第三五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
九十六年度偵字第二七八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十六年五月十二日晚間十七時五十五分許，與徐金勝（另案審理中）基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，經徐金勝先與劉念祥聯絡以新台幣（下同）六千元購買安非他命約二公克後，徐金勝再以行動電話與甲○○聯絡，由甲○○依照徐金勝之指示，將第二級毒品安非他命約二公克，送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處，再向劉念祥收款六千元，但因為劉念祥身上現金不足，只給了五千元（未扣案）等情。因而維持第一審論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴。及以公訴意旨略以：被告甲○○於九十六年五月十二日晚間十八時四十九分許，與徐金勝基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，經以行動電話與徐金勝聯絡後，聽從徐金勝之指示，將第一級毒品海洛因約為０．五公克，以三千元之價格，售予綽號「阿草」之真實姓名年籍不明之人，由被告送至花蓮縣瑞穗鄉「阿草」之住處為交易，並收款三千元（未扣案）。因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告此部分之犯罪，乃撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固均非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件
原判決與第一審判決均認定：甲○○與徐金勝共同販賣第二級毒品安非他命予劉念祥，約定價金為六千元，但因劉念祥身上現金不足，只收取五千元等情。乃第一審判決竟諭知沒收六千元，將尚未取得之財物沒收，亦未諭知與共同正犯徐金勝連帶沒收之旨，已有違誤，原審未予糾正，竟予維持，同有判決適用法則不當之違誤。㈡有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。本件原判決固論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑，然依原判決事實欄所載：「甲○○……經徐金勝先與劉念祥聯絡以六千元購買安非他命約二公克」云云，其語意係認甲○○與徐金勝要向劉念祥購買安非他命，事實及理由欄內之記載前後齟齬，顯有判決理由矛盾之違法。㈢審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件被告於警詢坦承：是徐金勝與對方談好了毒品交易價錢及數量後，才叫伊替他送貨，徐金勝交代伊送三千元數量海洛因給電話0000000000號住瑞穗的男子，有完成交貨，也有收到錢三千元等語（見警卷第二二至二四頁），核與通訊監察譯文中：「Ａ（徐金勝）：喂，阿弟阿。Ｂ（甲○○）：是。Ａ：軟的三千送到【電話會監聽不要說硬的或軟的要說花蓮的軟軟的麻薯】軟軟的麻薯，電話忘了，再打給你。Ｂ：幾號？」（九十六年五月十二日十八時二十三分許，見警卷第二三頁）。「Ａ：喂，你問他在哪，要軟軟的麻薯三千，電話0000000000。Ｂ：哪一個0000000000？Ａ：我們去瑞穗資源回收那個，他在花蓮。Ｂ：哥我不知道量要怎麼用，給多少？Ａ：０．五克三千。Ｂ：０．五克。Ａ：你打給他馬上送。Ｂ：好。」（九十六年五月十二日十八時二十四分許，見警卷第二三、二四頁）等語之通話內容所顯示之情節，似無不符。被告亦於檢察官偵訊中自白：「徐金勝交代我將三千元海洛因送到瑞穗一個我不認識的男子，那男子交給我三千元，代價是徐金勝平常會無償提供安非他命給我吸…
…我心裡大概清楚他交代我送的是毒品，但是徐金勝會無償提供安非他命給我施用，所以我願意幫他送毒品。」（見偵卷第十頁）。並與同案共犯即證人徐金勝於檢察官偵訊中具結作證時所證述：「貨是黑龜的，不是我的，貨會配到我這邊來，阿弟仔（即被告）再跟我拿貨，收了錢，阿弟仔交給我，我再交給黑龜。」等語內容大致相符，以上各情能否作為被告已依原先電話通話內容，將毒品送交予綽號「阿草」之人，並於完成交易後收錢之佐證，饒有研求之餘地。原判決僅以證人徐金勝於第一審證稱：被告係自己賣安非他命及海洛因給瑞穗資源回收站綽號「阿草」之姓名年籍不詳男子，與伊無關云云，而認其證詞不完全可信，與證據法則難認無違。又該綽號「阿草」者既留有行動電話，非不得進一步查明該綽號「阿草」者之真實身分，資為綜合判斷之依據，原判決就此亦有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十五 日 Ｑ