最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七七三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年十一月八日第二審判決（九十四年度上訴字第一
八五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字
第二一九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有施用毒品之觀察勒戒紀錄，知悉海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣、持有。竟於民國九十一年十月間，取得大量高純度之海洛因後，基於販賣營利意圖，予以持有，藏置於台北縣新店市○○路○段一０四號一樓其住處。嗣警接獲線報，經聲請取得台灣台北地方法院法官核發搜索票後，於同年月二十五日晚上十時五十分許，至上訴人上開住處，查獲上訴人及已分裝之海洛因九包（驗餘淨重共計一三六．六九公克）、含海洛因殘渣（無法析離）之塑膠袋一個及意圖販賣所預備之分裝袋五十六個等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以上訴人所舉證人即上訴人之胞妹王秀玲於第一審證稱九十一年十月二十六日晚上十一點多，即案發隔天宋秋生有到伊住處外，伊聽見有人在樓下喊「小宗、小宗」，伊母親說「小宗（即上訴人）」昨天被警察抓走，宋秋生等人就匆忙快跑，伊追出去，對方已經上車，車上至少有三、四個人，伊當時看不清楚，有敲其等座車，要其等下車，對方就加速跑掉。伊未看到何人敲門，但認得係宋秋生的聲音，伊看見對方背影，確定係宋秋生等語，而主張宋秋生事後假裝至上訴人住處找上訴人，係試圖掩飾其陷害上訴人之行為。又以宋秋生如欲陷害上訴人，於上訴人被捕後，假意前往尋找，何以聽到上訴人被抓，即匆忙逃離，而不故意加以詢問，公然現身？其逃跑不讓王秀玲知悉，何能達其假意尋找掩飾之目的？而予質疑（見原判決第六頁）。依此，上訴人既於第一審舉王秀玲為上開供證，其意即擬證明警方在其住處查獲之海洛因，係遭宋秋生所栽贓。乃原判決先前則以上訴人於警詢、偵查及第一審均未指稱係遭宋秋生栽贓，迨於原審始稱遭宋某栽贓，要與事理不符，因而不採信上訴人此項有利之辯詞（見原判決第五頁）。所為該項理由之論斷已先後齟齬，而有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人於警詢就在其住處遭查獲之海洛因，雖未直指其所有人為宋秋生，伊係遭宋某栽贓，然已供稱海洛因係綽號「阿哥」者所有，渠嗣於偵查中
又稱在伊住處查獲之海洛因係綽號「板鴨」之宋秋生所有，伊原先不知宋某將海洛因攜至伊住處房間藏放，「板鴨」亦有人稱為「阿（鴨）哥」，本名為宋秋生等語，而證人即警員張瑋豫於第一審審理時到庭結證，亦稱伊想起來，警方曾查出宋秋生就是「鴨哥」，而宋秋生於第一審審理到庭供證，亦證稱伊外號「板鴨」，上訴人有時稱伊「板鴨」，有時稱伊「鴨哥」屬實（見偵卷第二十頁、第二十一頁、第七十五頁背面、第七十六頁正、背面、一審卷㈠第一四七頁、第二一０、二一一頁）。依此，似徵上訴人於警詢、偵查及第一審，對在渠住處查獲之海洛因，或稱係綽號「阿哥」、「鴨哥」、「板鴨」者所有，其實際所指之所有人均為宋秋生，其一再對此所供，尚無出入，乃原判決理由謂上訴人於警詢、偵查及第一審均未指稱係遭宋秋生栽贓，迨於原審始稱遭宋某栽贓，與事理不符，因而將上訴人此有利之辯解，予以摒棄不採，所為論斷理由要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。尤以我國刑事訴訟制度已採行改良式當事人進行主義，以當事人之主張、立證、辯論為中心，而審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法，主觀判斷在所難免，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，則上揭在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據，其得否作為證據，自應依同法第一百五十八條之四權衡定之。原判決係以上訴人警詢之陳述，資為本件科刑判決論據之一。然上訴人之選任辯護人於第一審曾具狀主張上訴人警詢之陳述有非任意性情形，乃聲請調取上訴人之警詢錄音（影）帶，予以勘驗（見一審卷㈠第二八四頁）。第一審受命法官因之固於九十三年十月十三日勘驗上訴人之警詢錄音帶，卻未通知上訴人及其選任辯護人使其有在場之機會，有該勘驗筆錄可稽（見一審卷㈡第一頁），乃無異剝奪其在場權，此違背法定程序取得之證據，原判決未說明如何審酌人權
保障及公共利益之均衡維護，而具有證據能力，乃逕採為所憑論罪之依據，自非適法。㈣、原判決理由係以意圖販賣而持有毒品，乃指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者。上訴人持有之海洛因價格昂貴、數量龐大，雖可疑為販入，其拒絕供出來源，且無積極證據足以證明，依證據裁判原則，尚難論以販入第一級毒品罪。因認上訴人所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。然證人余慶於九十一年十月二十四日警詢時已指稱伊曾於日前目睹上訴人販賣海洛因、安非他命予年籍不詳之人施用，每包新台幣二至三千元不等等語（附於聲搜字第一三四二號影印卷內）。此係對上訴人不利之證據，基於真實之發見及公平正義之維護，自有進一步詳查必要，原審未為此必要調查，亦有證據調查職責未盡之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分（原判決維持第一審諭知無罪部分已確定），有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十一 日 V