最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
蔡豐徽律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十七年一月四日第二審判決（九十六年度選
上訴字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年
度選偵字第三四、三七、四一、四九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即「東森假期國際旅行社」職員施棻娟於法務部調查局高雄縣調查站詢問（下稱警詢）；證人即高雄縣燕巢鄉公所村幹事黃新章、主計室主任陳仙女、民政課長楊金源於第一審之證述；共同被告王文水、蘇水印、高清諒、蔡文得、陳喜南、王文生、陳太平、蕭隆守、張建龍於警詢、檢察官訊問及第一審、原審所為供述或證述，並有高雄縣選舉委員會民國九十六年二月六日高縣選四字第０九六一六００一六０號函、高雄縣燕巢鄉第十五屆鄉長選舉（下稱鄉長選舉）候選人名冊、高雄縣燕巢鄉公所九十六年二月八日燕鄉民字第０九六０００一五三一號函、匯款單、台新國際商業銀行匯入款交易憑證、英商渣打銀行台北分行九十五年六月二十三日（九五）渣總字第０七一一號函、「東森假期國際旅行社」九十四年六月四日珠海海寧島七日遊團體名單、訂定機位證明、保險證明書、行程住宿一覽表等在卷可稽。對於上訴人甲○○所辯：伊係為兌現承諾並感謝村長辛勞，乃尋得友人慷慨贊助經費，辦理村長旅遊，無關鄉長選舉，並非投票行賄云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠王文水、蕭隆守、張獻忠於檢
察官訊問時具結所為陳述，並未經上訴人行使詰問權，應無證據能力，原判決認為有證據能力，採證違法。㈡實施通訊監察所得錄音及其譯文，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，原判決認為有證據能力，又未說明理由，有違反證據法則及判決理由不備之違法。㈢證人陳仙女於第一審證述：上訴人有向伊請教，不能循往例編列預算辦理村長旅遊，如何處理？伊表示上訴人並不缺錢，如果上訴人自己花錢，伊沒有意見；高雄縣燕巢鄉公所主任秘書陳武昭於原審證稱：主計人員表明以公費辦理村長旅遊，依法不合，上訴人表示要自己想辦法，意思可能是要自己支出，並未談到鄉長選舉各等語。共同被告王文水、蘇水印、高清諒、陳喜南、王文生、陳太平、蕭隆守、張建龍於第一審亦證述，多名村長在村長會議一再建議上訴人循往例辦理村長旅遊，上訴人承諾沒有經費，會自己想辦法。上訴人辦理村長旅遊是兌現承諾，與鄉長選舉無關等情。原判決僅以上訴人於旅遊中向村長表達，其若要參選，懇請支持等語，而忽視上訴人係比照往例辦理村長旅遊，亦未於旅遊途中談及以旅遊為代價，換取村長於鄉長選舉投票支持等情，又未說明其未採取上述有利於上訴人之陳仙女、陳武昭、王文水、蘇水印、高清諒、陳喜南、王文生、陳太平、蕭隆守、張建龍所為證詞之理由，遽為認定村長旅遊與鄉長選舉投票予上訴人有對價關係，有判決理由不備之違法。㈣內政部於九十四年三月間，提案研議修改地方制度法，取消鄉鎮市長選舉，改為派任，直至同年六月二十二日修正公布地方制度法，才確定仍辦理選舉。上訴人係於同年六月四日至十日，辦理村長旅遊。原判決未為說明其所憑理由，率為認定上訴人於是否辦理鄉長選舉尚屬未定之情形下，即有賄選故意，有認定事實不依證據、判決理由不備及採證違反經驗法則、論理法則之違法。㈤王文水於檢察官訊問時陳述，其代表村長聯誼會以上訴人有承諾辦理村長旅遊為由，向上訴人爭取等語。王文水卻於事後擔任污點證人，指證上訴人投票行賄，原判決因此依證人保護法第十四條第一項規定，判決王文水免刑。王文水是否設計陷害教唆上訴人，應有調查必要，原審未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定法律另有規定之證據適格，原則上有證據能力。惟刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於發見真實，自為法所不許（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照）。另依刑事訴訟法第
二百四十八條第一項前段規定，檢察官訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問。但此項權利之行使，以被告在場為前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告在場，致被告不能依上開規定行使詰問權，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形，或法律另有規定外，法院均應傳喚陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使詰問權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於法律規定，係屬傳聞證據之例外，得為證據。經依上述方式為合法調查，與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無違，得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件共同被告王文水、蕭隆守及證人張獻忠於檢察官訊問時，經依法具結而為陳述，上訴人當時並未在場，致無從詰問，然第一審已傳喚王文水、蕭隆守、張獻忠到庭，由上訴人及其辯護人行使詰問權（見第一審卷二第三五三頁至第三六三頁、第四三九頁至第四五二頁、第五一二頁至第五二七頁）。則原判決敘明王文水、蕭隆守、張獻忠於檢察官訊問時，經依法具結，其等所為之陳述，並無顯不可信之情形，有證據能力（見原判決理由壹、三），並援引王文水、蕭隆守於檢察官訊問時之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據，於法自無不合。㈡原判決雖未說明實施通訊監察所得錄音及其譯文有證據能力之理由，惟原判決並未採取上開錄音及譯文，資為認定上訴人犯罪事實之證據，而係對上訴人為有利之認定（見原判決理由参、二、㈡、⒊及三、㈡、⒊），於上訴人並無不利，上訴人不得據為上訴第三審之理由。㈢陳仙女於第一審證稱：上訴人有向伊請教，不能循往例編列預算辦理村長旅遊，應如何處理？伊表示上訴人並不缺錢，如果上訴人自己花錢，伊沒有意見等語（見第一審卷二第三四五頁），充其量僅為陳仙女提供看法表示於沒有特殊目的之情形下，上訴人招待村長旅遊，並無不可，而非認為以招待旅遊作為鄉長選舉投票支持上訴人之代價，仍屬合法。又陳武昭於原審證述：主計人員表明以公費辦理村長旅遊，依法不合，上訴人表示要自己想辦法，意思可能是要自己支出，並未談到鄉長選舉等語（見原審卷二第七七頁至第七九頁），不外單純敘述其所知討論以公費辦理村長旅遊之過程，及上訴人當時之初步反應，而與上訴人於事後是否以招待旅遊作為鄉長選舉投票支持之對價無涉。陳仙女、陳武昭所證上情，自不足以據為有利於上訴人之認定，原判決未加說明不予採納之理由，並無判決理由不備之違法。㈣證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即
認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料即證人施棻娟於警詢；黃新章、陳仙女、楊金源於第一審之證述；共同被告王文水、蘇水印、高清諒、蔡文得、陳喜南、王文生、陳太平、蕭隆守、張建龍於警詢、檢察官訊問及第一審、原審所為供述或證述情節，認定村長旅遊費用係上訴人個人所支付，資為上述共同被告於鄉長選舉投票予上訴人之對價，而上述共同被告亦予收受等情，已詳述其得心證之理由（見原判決理由貳、一、㈢至㈦）；又原判決已審酌上述共同被告於第一審之證述，並非未為審酌（見原判決理由貳、一、㈤、⒈及⒉），並無上訴意旨所稱判決理由不備情事。㈤原判決已說明內政部於九十四年三月間，固有研議修改地方制度法，取消鄉鎮市長選舉，改為派任，惟難以取得共識，故同年六月二十二日修正公布之地方制度法仍未規定取消鄉鎮市長選舉，自應依法辦理選舉。上訴人預料鄉長選舉不會取消，其競爭激烈，乃提早佈署，上訴人有投票行賄之故意等語（原判決理由貳、一、㈤、⒊及㈧）。審以上訴人權衡時機效益、利弊得失，於政府是否辦理鄉長選舉尚未完全塵埃落定之情形下，仍抉擇花費不貲，招待村長旅遊，並非事理所無。原判決所為認定，並無認定事實不依證據、判決理由不備及採證違反經驗法則、論理法則之違法。㈥共同被告王文水得適用證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑，亦與王文水是否設詞陷害上訴人並無必然關聯，而稽之卷內資料，上訴人於原審亦未因此請求調查相關證據，難認有調查必要，原審未為調查，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至於上訴人行為後，公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十條之一，除於九十四年十一月三十日修正公布外（下稱第一次修正），又於九十六年十一月七日修正公布（下稱第二次修正），第九十八條亦併同修正，原判決係在第二次修正後之九十六年十二月二十一日辯論終結，九十七年一月四日宣判，而未併為說明第二次修正之比較適用或不必比較，即逕行適用第一次修正前選罷法第九十條之一第一項、第九十八條第三項規定，不無微疵，惟因結果並無不同，對判決不生影響，本院毋庸撤銷改判，附此說明。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查證據、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十八 日 v