最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七三六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十
四年八月十日上訴審更審判決（九十四年忠判字第十一號，起訴
案號：國防部高等軍事法院檢察署九十二年愛偵字第０一九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判論處上訴人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（處有期徒刑一年）及行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（處有期徒刑一年）等罪刑（應執行有期徒刑一年六月，緩刑三年）；固非無見。
惟查：（一）被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。又「毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品、或致令不堪使用者，處五年以下有期徒刑」為刑法第一百三十八條所明定；又刑法第一百三十八條犯罪之主體，並無限制，一般人犯之，固可成立；如公務員有假借職務上之權力機會或方法而故意犯之，亦能成立本罪，並應依同法第一百三十四條之規定加重其刑至二分之一。本件起訴書犯罪事實欄記載：「黃邦傑指示游安伸將勞顯斌及同一事件之過犯受刑人彭建福之相關過犯資料（指民國九十一年三月九日毆打其他受刑人經收監管考之重大過犯事由）抽除，以利渠等通過審議會審查，游員旋至該監第一科行政股辦公室告知甲○○，黃邦傑、游安伸、甲○○遂基於明知依渠等之職務及該監假釋審查之審緩議標準之規範，仍逕予以違背，由游安伸將登載受刑人勞顯斌九十一年三月九日、彭建福九十一年一月十四日過犯之行狀紀錄表自行狀資料簿中抽除」及原判決事實認定：上訴人與已判決確定之黃邦傑、游安伸基於故意登載不實之犯意聯絡，經上訴人同意游安伸將勞顯斌、彭建福之行狀資料簿取走，由游安伸將勞顯斌九十一年三月九日及彭建福九十一年一月十四日之違規紀錄頁次抽除，明知為不實，仍在其職務上所掌之受刑人行狀資料卡偽載勞顯斌九十一年三月九日「表現良好」之不實事項，置入資料簿後交還予上訴人等情。如若俱屬無誤，上訴人同意游安伸將原由其掌管之受刑人行狀資料簿中關於勞顯斌九十一年三月九日、彭建福九十一年一月十四日之行狀資料卡抽除等事實，
起訴書證據並所犯法條欄，雖未記載涉犯之法條，惟其事實欄既已記載，仍應認在檢察官起訴範圍內。則原由上訴人掌管之勞顯斌九十一年三月九日、彭建福九十一年一月十四日行狀資料卡，是否屬公務員職務上掌管之文書﹖若是，該等文書是否已經游安伸毀棄、損壞﹖該抽除（換）之行為與刑法第一百三十八條所稱之「隱匿」要件是否該當﹖此部分事實應否另論以刑法第一百三十八條之罪﹖上訴人既同意游某將前揭受刑人行狀資料卡抽除（換），游安伸前開抽除（換）（隱匿或毀損）受刑人勞顯斌、彭建福行狀資料卡之行為，是否在渠等犯意聯絡範圍之內﹖原判決俱未調查、審認及說明，顯有理由不備及已受請求之事項未予判決之違法。（二）刑法第二百十三條之公務員公文書登載不實罪，與同法第二百十一條偽（變）造公文書罪之區別，前者係有權登載而故意為不實登載，後者為無權製作或更改而非法製作或塗改。上引原判決事實認定及上訴人、證人葉琨昇、吳水流分別於偵審中供（證）稱：「是游安伸將勞顯斌（九十一年三月九日）、彭建福（九十一年一月十四日）二人的違規資料抽除的」、「他（指游安伸）說資料有問題，且向監獄長報告過，他說要修改就將資料取走」、「（問：之後有無將該二員之行狀考核資料簿還你？）有的，但勞顯斌的資料已被修改成『表現良好』，彭建福的資料則被抽除」、「我知道資料被抽除或修改」、「呈報資料為申請名冊、會議紀錄、身分簿、考核卡」（上訴人部分，見上訴審卷第一一九頁、原審卷第七二頁背面）、「（問：受刑人重大違規事項登載於假釋審議表之依據為何﹖）是由承辦人向第二科調取受刑人行狀資料簿後，依其內容之記載為審議表之紀錄」、「二科是行狀考核，四科是每月紀錄累進處遇分數」、「行狀簿之記載是戒護隊（附卡），呈由隊長核閱後，每月會在二科之正卡上做更新紀錄」（葉琨昇部分，見偵查卷第二宗第十一頁、原審卷第五七頁）、「他（指上訴人）是在開會前一晚，不過已經是在資料被抽換後，他跟我說游安伸告訴他監獄長要他把資料修改」、「（問：審議表內容記載之依據為何﹖）由二科與四科提供」（吳水流部分，見偵查卷第二宗第十六頁、第十七頁）。如若均屬無訛，則游安伸於行為時係國防部新店監獄第一科中校科長，而系爭受刑人行狀資料，乃該監獄戒護隊或第二科負責登載、保管，游安伸在勞顯斌九十一年三月九日行狀資料卡內填載「表現良好」等字樣，是否屬有權製作或更改﹖若無此權限，該部分行為，是否另構成刑法第二百十一條之偽（變）造公文書及其行使罪﹖上訴人若明知上情，仍予以配合，除依據游安伸偽（變）造之上開勞顯斌行狀資料卡製作職務上所掌之假釋審議表外，復將該行狀資料卡作為呈報予國防部之資料，其與游安伸就前開偽（變）造公文書及其行使之行為，是否因有犯意聯絡及行
為分擔而應共同負責﹖此部分事實與業經起訴之公務員公文書登載不實及其行使罪部分，有否裁判上一罪關係而為起訴效力所及﹖原判決俱未調查、審認，致此部分事實不明，本院無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷。以上，雖非上訴意旨所指摘，惟俱屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由內敘明不另諭知無罪部分（即理由四），基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日 ｍ