最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七一九號
上 訴 人 甲○○
之1
選任辯護人 陳清進律師
蔣彥威律師
陳建宏律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十七年三月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第六號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八三六
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係行政院體育委員會（下稱體委會）競技運動處之專員，負責辦理審核體委會國家運動選手訓練中心（下稱國訓中心）採購案之業務，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，於簽辦國訓中心提出螢光顯微鏡一套之採購案（下稱系爭採購案），有如其事實欄所載行使公務員登載不實文書、利用職務上之機會詐取財物未遂等犯行，因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人以利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查；㈠、貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪，係指公務員假藉職務上之一切事機，予以利用，施用詐術致被害人陷於錯誤而詐取財物，但被害人尚未為財物之交付而言；至若公務員所用方法不能認為詐術，且亦不致使被害人陷於錯誤，即不構成該罪。又同條第一項第三款之職務上之行為要求賄賂罪，則以公務員就其職務上之行為，向相對人（被害人）求為給付金錢或財物之單方意思表示，一經要求，罪即成立，不問相對人允諾與否。兩罪均係以公務員以不法手段圖取財物為構成要件，僅其行為人（公務員）不法圖取之原因，及被害人就行為人有無職務上之權力認知有所不同而已。原判決認定：上訴人利用審核國訓中心系爭採購案提出之國祥貿易股份有限公司（下稱國祥公司）報價單之職務上機會，查悉該採購案之儀器規格係國祥公司獨家代理，乃去電要求該公司承辦人黃進強於開標前會面商談，而於黃進強委由同事張思華與上訴人見面時，對張思華佯稱：於系爭採購案之開標議價程序，國祥公司可堅持最低價為新台幣（下同）九十萬元，即便九十萬元之價格高於體委會預定底價而流標，因使用單位急於採購儀器，會立即再公開招標並提高預定底價高於九十萬元，且因系爭採購案為國祥公司獨家規格，伊接受很多人反應而承受壓力，如果決標金
額為八十七萬元以上，給伊一萬二千元，八十七萬元以下，則給伊六千元，如此國祥公司也不需再請伊吃飯，伊承受那麼大壓力，拿一萬二千元是合情合理合法等詐術，欲使國祥公司陷於錯誤而為給付，嗣經張思華將上情轉告黃進強，由黃進強循線向體委會反應，因而未遂等情。並以上訴人在法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時供認：伊曾打電話向先前標過體委會儀器採購案之科正儀器股份有限公司蔡先生及附近某家小型體育用品社李先生詢問，其等均表示國訓中心所檢附標單上之產品規格，市場上僅國祥公司產品符合標準等語；及證人蘇柏誠於第一審所證：系爭採購案產品規格中之影像擷取軟體部分，為國祥公司獨家代理等詞。資為說明系爭採購案儀器規格為國祥公司獨家代理。然證人張思華於市調處初詢時明白供稱：依照使用單位開出之規格，市面上很多廠商均能提供類似之產品，非僅國祥公司有資格參與投標（見市調處卷第十四頁反面）；繼於偵查中證謂：伊與上訴人約見面，將車停在體委會樓下，上訴人下樓直接上車，問伊系爭採購案規格是否為獨家，伊說這個規格可以公平上網公開投標都沒有問題（見偵查卷第十八頁）；復於審判中證述：在車上，上訴人問伊系爭採購案之產品規格是否只有國祥公司有，伊表示這個案子不是獨家採購，是公開的，只要其他公司可以拿出比開出規格更好的產品就可以去投標（見第一審卷第七八頁反面）等各語。均表示系爭採購案之儀器規格並非國祥公司所獨家代理。則上訴人於承辦系爭採購案縱有對張思華言及上揭情詞，是否即係施用詐術，並因此致令張思華陷於錯誤？又上開採購標的物，如屬獨家供應，上訴人明知而故意隱瞞，是否即屬違背職務？均非無推求餘地。此與上訴人所為，究否該當於利用職務上之機會詐取財物未遂，抑或對於職務上之行為要求賄賂，甚或對於違背職務之行為要求賄賂罪名之判斷，至有關係。原審未進一步調查釐清，翔實說明，遽行判決，難謂適法。㈡、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項並積極登載於其職務上所掌之公文書，即以積極作為之方式實行犯罪，始得成立。若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，因其並無登載之行為，除視其情形或成立其他罪名外，尚與該罪之構成要件有別。又同法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別。原判決認定上訴人於民國九十四年八月一日簽辦系爭採購案簽呈時，刻意隱瞞其所明知上開產品規格僅國祥公司一家廠商可提供之事實，在職務上所掌之簽呈簽以「擬奉核可後移請秘書室辦理公開招標事宜」之不實內容，並
層遞經不知情之相關人員及體委會副主任委員核示予以行使等情。惟查，上訴人就其明知系爭採購案產品規格為獨家代理而未於簽呈上加以記載乙情，縱認屬實，亦僅止於明知為職務上應登載事項而故不為登載之消極不作為，並非積極之登載行為；又機關辦理公告金額以上之採購，除符合一定之情形，得採選擇性招標或限制性招標外，原則上應公開透明辦理招標作業（政府採購法第十九條、第二十條、第二十二條參照）。上訴人於簽呈上簽以「擬奉核可後移請秘書室辦理公開招標事宜」等語，如何得謂其有登載不實之情形，亦待研求。另上訴人簽擬上開簽呈呈核，即須層轉其主管科長、處室主管、副主任委員等核可判行，自僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別。原判決徒憑上訴人不為登載之消極不作為，遽謂其該當於公務員登載不實文書罪，而未遑就上訴人有何明知為不實之事項故意登載於職掌公文書之積極行為詳予論載，已有判決理由不備之違誤，復遽論以犯行使公務員登載不實文書罪名，併有適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十一 日 Ｒ