最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三七一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 詹振寧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十七年度上更
㈠字第一五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年
度偵字第三五六、二三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與業經原審判刑確定之黃湧騰（下稱上訴人等），於民國九十五年十二月十八日、同年月二十三日及同年月二十五日，前後三次，依序以新台幣（下同）五百元、二百元及一千元之價格，共同將０．一三公克、０．０七公克及０．一三公克之第二級毒品甲基安非他命，販賣予綽號「鱷魚」之高福淇施用，犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品共三罪，各處有期徒刑五年，並定其應執行有期徒刑六年八月，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決引用高福淇於偵查中所供向上訴人等購買第二級毒品三次之證詞，依序係向黃湧騰購買０．一三公克（第一次）、向上訴人購買０．０七公克（第二次）及向黃湧騰或上訴人其中一人購買０．一三公克（第三次），此與原判決事實欄所載三次均為上訴人等共同販賣之情節不符，有理由矛盾之違法。⑵高福淇對其開始施用毒品之時間、購買毒品之次數及金額，於警詢及偵查中所供不一，且與扣案帳冊記載不符，應係另向他人購買毒品，不能採為認定上訴人犯罪之證據。⑶黃湧騰所供查獲前購得甲基安非他命十包，其重量與扣案毒品相同，上訴人等並無販出任何毒品，亦無上揭重量之包裝，且經檢驗結果，高福淇持有毒品之濃度較高，足證高福淇指稱上訴人等販賣毒品及帳冊之記載，均非實情，而高福淇於偵查中供稱：其有欠上
訴人等錢等語，則有誣指上訴人等之動機。⑷卷內並無高福淇與上訴人等電話聯絡之通聯紀錄，其間如何以電話聯絡交易毒品，原審未為查明，有調查職責未盡之違法。⑸原判決對於上訴人等基於營利之犯意非法販賣毒品之事實，未說明認定之依據及理由，有理由不備之違法等語。惟查：一、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決理由引用高福淇於偵查中所供其向上訴人等購買甲基安非他命三次之證詞，依序係向黃湧騰購買０．一三公克，向上訴人購買０．０七公克，及向黃湧騰或上訴人其中一人購買０．一三公克等語，其事實欄既認定上訴人等係基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，先後三次為該販賣第二級毒品之犯行等情，則上訴人與黃湧騰二人，在犯意聯絡範圍內，無論由其中一人或二人分擔該販賣毒品行為一部之實行，即均應共同負責。原判決此部分之認定，其事實欄之記載與理由內所引用上揭高福淇之證詞，並無矛盾可言。二、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於認定上訴人等有販賣甲基安非他命予高福淇之情事，係以：本件上訴人等販賣毒品之事實，業據高福淇於偵查中指證明確，並有警方查扣上訴人記載帳目之筆記本可稽，且參以：⑴本案係警方先在上訴人等租屋處，搜索查獲扣得甲基安非他命十包及筆記本等物後，再前往高福淇住處查獲其持有甲基安非他命等，高福淇應無以供出毒品來源求處減輕其刑而虛構事實誣指上訴人販賣毒品之動機。⑵高福淇為警查獲時所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命成分達 2290ng/ml，已超過標準檢驗值500ng/ml，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽，並佐以警方分別查獲高福淇、上訴人等均持有甲基安非他命，足認高福淇所證其向上訴人等購買甲基安非他命施用等情，洵堪採信。證諸上揭事證，高福淇嗣於原審證稱：伊未向上訴人等購買毒品等語，要為事後迴護上訴人等之詞，不足採取。⑶上訴人等最後一次係於九十五年十二月二十五日販賣甲基安非他命予高福淇，而高福淇亦有可能向他人另購甲基安非他命施用，則本件警方於同月二十七日先後查獲上訴人等、高福淇分別持有甲基安非他命，縱其濃度、成分彼此不同，但時間既有二日差異，尚難遽為上訴人等並無本件販賣毒品犯行之有利認定。⑷檢察官當庭勘驗高福淇所使用行動電話中，確實留有上訴人等使用之行動電話號碼紀錄，雖經電信公司函覆已逾保存期限而未調得通聯紀錄以供審酌，但不足以推翻其餘認定上訴人等販賣毒品予高福淇之事證。⑸毒品交易為政府嚴加取締之犯罪，上訴人等與高福淇僅係認識之朋友，交情普通，上訴人等苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭
查緝重辦之風險，而多次頻繁交付第二級毒品予高福淇之理，其等具營利之意圖，亦堪認定各等情。俱依卷內資料說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無違法。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十二 日 Ｑ