最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六六六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十六年八月二十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字
第二九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵
字第一四七四一、一六三五四、一七一三七、一七五六三、一八
一００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺、行使偽造私文書部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠關於上訴人是否於民國八十五年七月九日向鍾雯心詐取新台幣（下同）四百萬元乙節，原審依據台灣新光商業銀行（下稱新光銀行）函覆稱：鍾雯心之配偶吳崑霖在台中市第八信用合作社（下稱八信合作社，該行業務嗣由誠泰商業銀行概括承受，再由新光銀行概括承受）總社之帳戶，已於八十二年二月二十三日結清；另其在八信合作社民權分社之帳戶00000000號於八十五年七月十八日才開戶，故（鍾雯心匯入上訴人帳戶之四百萬元）不可能轉入吳崑霖之帳戶，因為八十五年七月九日吳崑霖在台中八信合作社並無帳戶。而鍾雯心於本案爆發後持台中區中小企銀匯款單向台中八信合作社請求股金轉開活儲戶。鍾雯心及上訴人兩人之資金往來已久。應係當日林秀琴家族需要用錢，故當日鍾雯心匯入上訴人帳戶之四百萬元，再由上訴人轉入林秀琴家族，故即無轉入鍾雯心或吳崑霖之帳戶中等情，認定上訴人有上開犯行。然查新光銀行九十五年五月十日（九六）新光銀公益字第九六００九四號函載敘：「一、鍾雯心於八十五年七月九日之轉出交易，因歷經體系整併，人事變動及多次拆閱查帳後，已無法查證原始資料。二、鍾雯心及其配偶吳崑霖，在本行所有帳戶亦因歷經體系整併，人事變動及多次拆閱查帳後，已無法查證原始資料。」關於鍾雯心於八十五年七月九日匯入上訴人帳戶之四百萬元流向，新光銀行無法提供相關轉帳交易明細表，以供查核，則上開匯款是否為上訴人詐取挪用，抑或事後轉入鍾雯心配偶吳崑霖帳戶，尚非無疑。再依吳崑霖於八十五年七月十八日開立帳戶之存款交易明細表
所示，當日確有六筆各二百萬元之款項轉入該帳戶，其中是否有四百萬元即為上訴人所供其嗣後所匯款項，非無可能。原判決認定上訴人有詐欺上開款項之憑據為何？對上訴人前後所為相異供述之取捨理由為何？既稱上訴人領出現金或轉入其他帳戶填補虧空，已無事證可查，則認定上訴人未依約為鍾雯心辦理轉帳所憑證據為何？顯有理由不備即未盡證據調查等違誤。㈡倘上訴人自始出於常業詐欺之犯意，誑以欲代鍾雯心辦理短期活期儲蓄存款，而詐騙其將上開款項匯至上訴人在八信合作社帳戶內，上訴人固應論以常業詐欺罪無疑。然若上訴人初始確有幫鍾雯心辦理短期活期儲蓄存款之意，而於嗣後方起意將持有鍾雯心之匯款予以侵占，挪供私用，則應構成刑法上之業務侵占罪。是上訴人要求鍾雯心匯款至其帳戶時之原意如何，自應詳予究明。原審並未就此詳予調查，遽認上訴人自始出於常業詐欺之犯意，亦未敘明該款遭上訴人挪用之用途，其採證用事，過於率斷，顯有未盡調查證據之違誤。㈢原判決既然無法就上揭鍾雯心所匯款向流向詳予查證，檢察官復未能就此負提出證據及說服之實質舉證責任，則該部分事實之訴訟上證明，顯然未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，容有合理之懷疑存在，原審自應就此部分為上訴人無罪之諭知，何能遽將證據調查上之不利益歸諸上訴人承擔，原判決就此部分有判決違背法令之違誤。㈣上訴人之所以挪用存戶存款，有為投資股票、房地產、充作利息、借予他人及填補所詐取挪用款項等多項目的，然則其中關於將詐取挪用之款項借予人及填補所詐取挪用款項等用途，是否屬維持生計此職業性行為之常業定義範疇，非無疑義，上訴人此部分所為，自非出於維持生計之常業犯意所為。又原判決所認上訴人詐取挪用存戶存款之時間，與上訴人協助林銘坤周轉資金之時間有重疊，則上訴人所詐取挪用之款項是否有部分用於協助林銘坤周轉，尚非不可想見，此部分是否出於賴以維生之常業犯意，亦非無疑。本件上訴人所為詐取存戶存款等犯行，何者係出於常業詐欺犯意所為，何者係普通犯意所為，原判決未詳細認定敘明，顯有理由不備及未盡證據調查之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於行使偽造私文書部分之科刑判決，於變更起訴法條後，改判依修正前刑法規定從一重論處上訴人以犯詐欺罪為常業罪刑（另牽連犯行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實罪、背信未遂罪）。係以：上訴人於警詢、法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）人員詢問、偵
查、第一審及原審所為之自白，告訴人八信合作社、告訴人即證人林江河、林蔡盡、吳崑霖、鍾雯心、林廖玉詩、林川、林懷德、林秋鴻、林瑞斌、林瑞洲、籃秀環、陳寶珠、林明志、林怜君、黃明勢、林秀琴、廖合景、施家法、乙○○○、施春如，證人鍾坤章、陳振雄、廖運華、吳明復、曾瑞珍、張豐治、陳傳明、陳惠芬、尤宣閔、余順通、陳淑卿、游鄭慶、邱月素、洪桂芳、陳廷輝、廖大慶、廖友村、廖天輝、張士琦、洪清介、曾淑美、楊婉茜、黃盟婷、周順龍、李纘慶、李新竹、張政賢（原判決部分誤載為林政賢）、石朝村、林士統、林俊彥所為之陳述，吳崑霖、廖合景之印鑑卡影本，林蔡盡、乙○○○之存款單質押借據影本，如原判決附表一所示客戶之取款條、傳票影本、交易明細影本，八信合作社之清算結果分析表影本，如原判決附表四所示之空白取款條計一千八百七十五張，中央存款保險股份有限公司檢查報告書，陳廷輝、吳崑霖、廖合景、廖天輝、廖大慶、廖友村及廖建毓之取款條，檢察官之該勘驗筆錄，新光銀行陳報函及所附吳崑霖之台中八信合作社民權分社活期儲蓄存款存摺影本，第一審法院另案勘驗張政賢於調查站接受詢問時錄影帶之勘驗筆錄，誠泰商業銀行陳明狀等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人於原審否認部分犯行，辯稱鍾雯心於八十五年七月九日匯至伊帳戶之四百萬元，已轉存至鍾雯心配偶吳崑霖之帳戶內，以林蔡盡、施家法之定期存款單質押借據借款部分，係事先向渠二人借用，另林銘坤冒用洪清介等人名義貸款部分，伊僅幫忙填寫文件，其他均並不清楚云云，如何不足採信，而予以指駁；刑法上之業務侵占罪，以擅自處分業務上持有之他人所有物為其構成要件，自須對處分之物先有持有之關係存在，如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地。再就活期存款而言，金融機關與客戶間，具有消費寄託之性質，依民法第六百零二條消費寄託之規定，客戶一旦將款項存入帳戶時，金錢之所有權已移轉予該金融機關，即非屬各該客戶所有。上訴人於擔任八信合作社總社營業部襄理及民權分社襄理期間，實際負責各該部門存、放款之流程及審核業務，而非負責保管八信合作社之金錢款項，八信合作社之金錢款項，非在上訴人事實管領之實力支配下，是原判決事實欄一、二所載上訴人不法取得款項部分，應成立詐欺罪。復按上訴人自七十四年間起，至八十五年八月五日止，利用職務之便，以佯稱要做業績及偽造客戶提款單、存款單質押借據等方式，連續多次詐取客戶之存款，供為其投資股票、房地產、充作利息、借予他人及填補所詐取挪用之款項等多項用途。其犯罪時間長達十餘年，且被害者人數眾多，所詐取之總金額亦高達數億元以上，顯有反覆實施詐欺犯罪
之特性，足見係恃詐欺所得維生，而以之為常業無疑。刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，縱上訴人於上開時間尚在八信合作社任職，並不影響常業詐欺罪之成立。復敘明公訴意旨另以：上訴人於上開時間未經同意即偽造如原判決附表七所示被害人之取款條後，持交其他不知情之櫃檯等經辦職員提款，而向八信合作社詐取款項等情，因認上訴人此部分亦涉有行使偽造私文書及業務上侵占等罪嫌。經審理結果，認不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分與上開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。又原判決依憑上訴人於偵查及第一審分別供認：鍾雯心於八十五年七月九日匯入其帳戶之四百萬元，因有急用而私自挪用，迄未存入鍾雯心帳戶等情之自白，及新光銀行函覆原審稱：鍾雯心之配偶吳崑霖在八信合作社總社之帳戶已於八十二年二月二十三日結清，另其在民權分社之帳戶於八十五年七月十八日開戶，故鍾雯心之上開匯款不可能轉入吳崑霖之帳戶，因八十五年七月九日吳崑霖在八信合作社並無帳戶，且鍾雯心於案發後持匯款單向八信合作社請求股金轉開活儲戶，而鍾雯心與上訴人資金往來已久，應係當日林秀琴家族需要用錢，故鍾雯心匯入上訴人帳戶四百萬元，再由上訴人轉入林秀琴家族等情，及有吳崑霖之活期儲蓄存款存摺影本等證據資料，及鍾雯心匯入上訴人帳戶之四百萬元，上訴人係領出現金或轉入其他帳戶，雖已無事證可查，然上訴人自八十五年七月九日鍾雯心匯款後，迨八十五年八月五日均未依約為鍾雯心辦理活期儲蓄存款帳戶等情，因而認定上訴人確有此部分之詐欺犯行，核與卷內證據資料並無不符，自無上訴意旨所指之違法情形可言。又修正前刑法之所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，由行為人反覆實施之同一犯罪行為總和觀察，足以判別行為人主觀之犯意具備以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀亦具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，即足當之。本件原判決認定上訴人關於詐欺取財部分犯行，該當於修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已詳細說明所憑之證據及認定之理由，而上訴人以八信合作社民權分社推廣活期儲蓄存款需要業績為由，向鍾雯心詐欺四百萬元部分之犯行，係上訴人常業詐欺犯行中之部分行為，不容割裂，自無就此部分單獨說明是否符合常業犯之必要，原
判決此部分自不違法。至於原判決事實三上訴人與林銘坤共同犯罪部分，原判決認上訴人係牽連犯行使偽造私文書罪及背信未遂罪（見原判決第三十三頁，理由五之③），此部分自與是否符合常業詐欺罪無涉。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，仍就原審已依據調查證據所得，予以認定論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、行使業務上登載不實文書、背信未遂部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及刑法第三百四十二條第二項、第一項背信未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與常業詐欺、行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但常業詐欺、行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十一 日 Ａ