最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六五六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十六年十二月十二日第二審更審判決（九十六年度重上
更㈢字第一四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年
度偵字第一三二六四、一三二六八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。另以公訴意旨略謂甲○○有其理由欄丙、一所載之犯行，涉犯民國九十年十一月七日修正公布施行前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟經審理結果，認為不能證明甲○○此部分犯罪，但因公訴意旨認與前開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知；並撤銷第一審關於被告乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。惟查：㈠、原判決理由以本件認定事實所引用之證據方法，包括證人之證述，已提示甲○○、乙○○（下稱被告等）均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且審酌證人陳述內容作成時之情況，並無違法取證或有不實情事，復無顯不可信之情況，說明本件證人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得採為證據（見原判決第二頁第二十七行至第三頁第七行）。然依卷內資料，被告等於原審此次更審行準備程序，就法官訊問「對卷內所附各項卷證資料有何意見」時，均稱「由辯護人代陳」，而甲○○之辯護人隨即表示「證人於警詢及調查屬審判外陳述，偵查中未經具結部分，無證據能力……」，乙○○之辯護人亦稱「證人在警詢之陳述屬審判外陳述無證據能力……」（見原審卷重上更㈢卷第八十三頁、第八十四頁），自係已就本件證人在審判外之陳述聲明異議，原判決上揭理由之敘述，即與卷內資料不相符合，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必
須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決於理由內係以甲○○犯罪所圖得之不正當利益為新台幣（下同）二萬四千五百六十三元，數目不多，且於此次更審時已坦承使用永康市舊圖書館三樓（下稱本件圖書館），誠心接受處罰等為由，遽認其犯罪情狀堪以憫恕，而依刑法第五十九條規定減輕其刑（見原判決第十一頁第四行至第九行）。惟依原判決記載，甲○○於原審此次更審時雖坦陳其為永康市長，並自九十年九月二十六日起利用本件圖書館作為其競選立法委員之電話拜票處所等情不諱，但仍否認有圖利犯行（見原判決第三頁第九行至第十一行），則前開理由謂：甲○○於此次更審時，已誠心接受處罰云云，即與原判決前開所載不相吻合。況理由內所列上情縱然無訛，亦屬刑法第五十七條各款所列量刑時應審酌之事項，似難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般人之同情，揆諸上開說明，尚不得據為酌量減輕之理由。本院前次發回意旨已指摘及此（見本院九十六年度台上字第一六一五號刑事判決第二頁第二十二行至第三頁第十三行），乃原審此次更審時仍未詳酌，猶徒以前開理由，即遽認甲○○之犯罪情狀堪以憫恕，而適用刑法第五十九條規定減輕其刑，其違誤之情形仍然存在。㈢、原判決以台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六八號卷（應為第一三二六四號卷之誤）第四十八頁至第五十頁及第一審卷第一宗第九十二頁內存永康市公所黏貼憑證用紙所附之台灣省自來水股份有限公司（下稱省自來水公司）繳費收據，載有本件圖書館自九十年八月份起至同年十二月份止各月份應繳之水費，其中八月份（計費期間自九十年七月五日起至同年八月一日止）應繳之水費為二百七十九元，如僅計算同年八月一日之水費則為十元；九月份（計費期間自九十年八月三日起至同年九月一日止）應繳之水費為六十五元；十月份（計費期間自九十年九月三日起至同年十月一日止）應繳之水費為八十七元；十一月份（計費期間自九十年十月四日起至同年十一月一日止）應繳之水費為八十元；十二月份（計費期間自九十年十一月二日起至同年十一月十五日止）應繳之水費為五十元，且水費每月收取一次，前開收據上所載收費之月份，即為前一個月之用水費，因前揭自九十年八月一日起至同年十月一日止之水費，係經永康市公所承辦人員簽由該公所以公款支付，而自同年十月二日起至同年十一月十五日止之水費雖係由甲○○自行繳納，然甲○○係因本件於九十六年（應係九十年之誤載）十一月十六日遭檢察官查獲後，驚覺事態嚴重，乃於同年月十六日補繳前開水費，自不影響其此部分圖利犯行之成立等理由，據謂甲○○自九十年八月一日起至同年十一月十五日止共圖得免繳水費之不法利益為二
百九十二元（見原判決第六頁第三十行至第七頁第十四行及附表一）。然省自來水公司對其客戶究竟用水若干，係每月抄表一次，且於抄表得知各客戶之用水量後，才逐戶寄發繳費通知書，故抄表日及繳費日均應在客戶實際用水期間之後。而依前開偵字第一三二六四號卷第四十八頁至第五十頁所附本件圖書館之九十年八月、九月及十月份省自來水公司水費收據所載，其上之「九十年七月五日」、「九十年八月三日」、「九十年九月三日」，均係抄表日；另「九十年八月一日」、「九十年九月一日」、「九十年十月一日」，則皆為收費日，乃原判決竟將之分別誤認為水費計費期間之起迄日；又卷附省自來水公司第六區管理處永康服務所九十二年九月二日台水永服字第０九二０００一三一一０號函已說明：前開偵字第一三二六四號卷第五十頁所列抄表日為九十年九月三日、收費日為九十年十月一日之水費收據，所載費用之用水期間，係自九十年八月三日起至同年九月三日止一個月（見原審上訴字卷第一０三頁），原判決卻認該紙水費收據係收取本件圖書館自九十年九月三日起至同年十月一日止之用水費，均與卷附證據不相一致，並嫌理由矛盾。㈣、原判決以證人徐正雄雖陳稱其自九十年四月起至同年十月止在永康市公所工務課任職時，經常駕駛公務車外出，並協助該課技士作測量工作，但經第一審向永康市公所調取徐正雄前開任職期間之差單紀錄，卻查無徐正雄之出差單，該審乃認徐正雄於檢、調訊（詢）問時所陳其於任職工務課期間，均在甲○○之立法委員競選服務處工作等語，應屬實在。然以永康市公所人事室主任張清次及工務課長王峻明已證陳前開差單紀錄，係該公所編制內人員據以請領出差津貼之紀錄，徐正雄僅係臨時單工無法申領出差津貼，故無其差單紀錄。而該工務課技術單工陳淑雅、郭毓娟、陳春福雖證稱渠等於因公外出時，均須填寫差旅單云云，惟此乃因渠等均係編制內人員之故等理由，論述尚不能以第一審向永康市公所調取差單紀錄內無徐正雄之出差單，遽認徐正雄未在該公所工務課工作（見原判決第二十一頁第二十四行至第二十三頁第二十六行）。但依卷附永康市公所所屬臨時技術單工薪資表所載，陳淑雅、郭毓娟、陳春福與徐正雄同係該所之臨時技術單工，均非編制內人員（見偵字第一三二六四號卷第七十頁、第七十一頁）。原判決謂：陳淑雅、郭毓娟、陳春福均係永康市公所編制內人員云云，已與卷存資料不相吻合。又陳淑雅於第一審已陳稱：「（工務課人員出外考察，是否要填寫差單？）只要有出去，一定要填寫差單，從我進來工作，一直都是要填寫差單」、「（填寫差單是否要申請差旅費？）不是，主要是技士要出外工程會勘，要掌握他們行蹤，以防發生突發狀況得以聯絡」、「（出外考察，除了填寫差單，尚須填寫何資料？）如果出差要填差單與出差登記簿，登記簿
是放在課長的桌上。外出有另外的公出簿，也是放在課長的桌上。只要有外出，就要填寫公出簿」、「就我自己而言，（就算出去地點在永康市）我還是會填寫差單與登記簿」（見第一審卷第一宗第三一四頁、第三一五頁），郭毓娟亦證稱：「（工務課的人員外出是否要填寫公出簿？）單工、技士要填寫公出簿，通常遠地都會寫。如果在永康市內，也是會寫，如果工地不遠，雖然不寫差單，但還是會寫公出單（簿）」、「（填寫公出單、差單之作用？）是要告知長官，隨時追蹤」、「（科長或司機要出去，是否要填寫差單、公出單？）應該要寫」（見第一審卷第一宗第三一七頁、第三一八頁）。卷存永康市公所九十六年十月十八日所人事字第０九六００三九０四一號函並敘明：「因處理公務須離開服務機關惟時間不長且無連續性者，其差勤管理多用『公出』登記，本所臨時人員如上述情形，須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，不涉及差旅費之報支，毋用填寫差旅單」（見原審重上更㈢卷第二四一頁）。如均無誤，永康市公所臨時人員因公務外出時，雖無須填具報支差旅費之出差單，但仍須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，則在徐正雄任職永康市公所工務課期間，該所公出登記簿是否有徐正雄之公出記載？另原判決以甲○○使用本件圖書館期間，縱其附表所示之水、電費用係由永康市公所以公款支付，且乙○○因擔任該公所出納業務，論理上對此事應能知悉，然該水、電費係由承辦人員與其他多筆請領款一併簽辦，無法一眼即可看出，說明尚難以乙○○知悉本件圖書館之水、電費係由永康市公所支付，即對其為不利之認定。復以卷附永康市公所核發之服務證明書，雖記載乙○○自五十八年十二月一日起至七十四年七月五日止均擔任該所之出納業務，其工作包括各項租費及公庫存款、收支等業務。永康市公所九十五年二月十五日所財政字第０九五０００三八八九號函亦稱：前開服務證明書所載之工作內容，係依該所所定「職務說明書」填列，乙○○實際上是否承辦該項業務，則由該課主管視業務需要，自行調配，又台南縣政府於八十九年十二月三十日所制定公布施行之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，該所並未要求非承辦公產業務之人員亦應研究瞭解。再當時擔任財政課長之周德修並證陳乙○○未曾主辦或協辦前開租費及公有財產之使用、租借等業務等理由，據謂難憑前開服務證明書所載內容，即認乙○○因曾承辦本件圖書館之租借業務，應知悉管理市有財產之法令及甲○○係非法使用本件圖書館（見原判決第二十八頁第十二行至第十九行、第三十頁第六行至第三十一頁第八行）。惟依卷附本件圖書館水、電費用之請款資料，於九十年七月以前，其上均註明支出預算科目係圖書館水費或電費，自九十年七月以後，雖改為以「行政支出」預算科目請領該水、電費，但依
其所檢附之電費收據，其上仍註明係「永康市立圖書館」，地址為「永康市○○○路六五三巷二號」；另請領水費收據，上載用水之建物雖為「永康衛生所」，但地址則與本件圖書館相同（見偵字第一三二六四號卷第四十一頁至第五十頁）。如果屬實，乙○○既已擔任永康市公所出納多年，又按月經手該所水、電費之支出，能否僅因該所承辦人員將本件圖書館之水、電費與其他請領款一併簽辦，即謂其無法辨別所支出者係何項費用？再依卷存筆錄，證人周德修於原審此次更審時已證陳其雖曾擔任永康市公所之財政課長，但早於八十五年七月十六日退休（見原審重上更㈢卷第一四一頁）。倘若無誤，能否僅憑周德修之陳述，據以認定自退休後至本件發生時，乙○○仍未曾主辦或協辦前開租費及公有財產之使用、租借等業務？永康市公所財政課在周德修退休後，究係由何人承辦此項業務？乙○○實際上縱未承辦此項業務，但財政課主管因業務需要，既仍有指派其辦理或代理該項業務之職權，能否謂該財政課即無要求乙○○瞭解「台南縣縣有財產管理自治條例」相關規定之必要？即饒有深入研求之餘地。實情為何？為明真相，並維公平正義，且此攸關徐正雄所陳其在永康市公所任職期間確在工務課工作乙節是否屬實，關涉甲○○有無圖利徐正雄，及乙○○能否成立本件圖利犯行，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。檢察官及甲○○之上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十二 日 V
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