最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三六二二號
上 訴 人 甲○○
5號
選任辯護人 林國漳律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三
月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六三號，起訴
案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三七號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）、宜蘭縣五結鄉公所民國八十九年十一月十三日（八十九）五鄉建字第一二三四七號埋設瓦斯輸氣管線挖掘答覆許可書（下稱挖掘答覆許可書）及九十年一月十七日（九十）五鄉建字第七二七號同意自九十年八月一日至同年八月三十一日開挖之公函（下稱第七二七號同意函），均非上訴人甲○○所偽造。該許可書內發文日期暨字號印文係人為填寫部分，其筆跡經法務部調查局鑑定結果，亦無法證明為上訴人所書寫。原判決依憑林政雄所稱各該文書係上訴人交付，而認定上訴人有行使偽造公文書之犯行，但林政雄係本案之共同被告，亦涉嫌偽造各該文書，與上訴人立場對立，為推卸責任，本難期其證言為真實，且其對有關交付各該文書之地點，前後說詞不一，亦存有瑕疵。原判決採為上訴人不利之認定，又未說明其理由，自非適法。（二）、原判決採宜隆瓦斯公司之發文簿所載內容，認定林政雄、彭偉國之證詞非虛。但該發文簿係彭偉國所記載，其真實性如何，是否有證據能力，尚非無疑，原審法院於審判期日又未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定踐行宣讀或告以要旨之程序，遽採為證據，其判決當然違法。（三）、上訴人於本件案發時任宜蘭縣五結鄉公所秘書，依證人沈德茂（當時任鄉長）、許志銘（當時任鄉公所技正）、張其琳（現任鄉公所主任秘書）等證言之內容，上訴人對於宜隆瓦斯公司申請開挖宜二二線道路埋設瓦斯輸氣管線工程案有監督許可之權限，對該二公文書亦屬有權製作之人，上訴人蓋用「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章於其上，應為其職權範圍，即便該二公文書係由其所製作，
亦非偽造。至該二公文書之相關收、發文縱或未循正常程序，亦僅涉及有無行政責任而已。原判決徒以行政程序之問題，而論上訴人偽造公文書刑責，適用法令顯有錯誤。（四）、行使偽造文書，係指本於該文書之內容有所主張，若僅提出該文書，尚未主張文書之內容，或將之置於可得發生文書功能之狀態，均不得謂為行使。故縱使該二公文書是由上訴人交付林政雄，此單純之交付亦與行使之要件不合，原判決論以行使偽造公文書罪，亦屬違背法令等語。
惟查原判決綜合卷內訴訟資料，認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有偽造挖掘答覆許可書及第七二七號同意函（以下合稱系爭二公文書），並持以行使交付林政雄轉交宜隆瓦斯公司人員梁世銳、彭偉國等犯行，辯稱：伊並未交付系爭二公文書給林政雄，林政雄為同案被告，亦涉嫌偽造系爭二公文書，彼推稱系爭二公文書為伊所交付，即可卸己之責。且彼對於上訴人究於何地交付第七二七號同意函一節，或稱是拿到彼家中，叫彼拿到彭偉國的公司；或稱打電話給彼，及由鄉公所出來拿給彼云云，前後所述並不一致，足見其所為證詞不可採。而挖掘答覆許可書內發文日期暨字號印文之『』處均係人為填寫，該等筆跡經法務部調查局鑑定結果，亦無法證明為上訴人所書寫。況上訴人時為鄉公所秘書，依證人許志銘在第一審證述之內容，倘上訴人經由鄉長授權，可代為決行道路之開挖；另張其琳於調查站之供述：上訴人對於宜隆瓦斯公司該開挖宜二二線道路之申請案有許可之權限等情。縱認系爭二公文書係上訴人所製作，因宜隆瓦斯公司該開挖宜二二線道路之申請案，上訴人有監督許可之權限，亦屬有權製作並蓋用「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章於其上，不該當偽造之責。系爭二公文書之相關收、發文縱或未循正常程序，亦僅涉及有無行政責任而已等語。然查系爭挖掘答覆許可書所蓋具之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章（下稱甲章）、發文日期暨字號條戳章（下稱乙章）之公印，及第七二七號同意函內所蓋之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章（下稱丙章），經綜合證人即現任鄉長林義剛於原審之證言、卷附法務部調查局九十六年十月二十九日調科貳字第０９６００４６９５２０號函說明、宜蘭縣五結鄉公所九十五年五月十九日五鄉秘字第０９５０００６４１３號函附件１、２鄉公所八十八年一月十五日、同年七月二十三日開會通知單內所蓋具之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章以觀，各該戳章雖非偽造，但宜蘭縣五結鄉公所並無系爭二公文書檔案，類似文號為八十九年十月十九日秘字第一二三四七號及九十年一月十七日民字第０七二七號，分
別係宜蘭縣家畜肉類商業同業公會及國立台灣大學來函等情，有該鄉公所九十五年六月二十七日五鄉秘字第０９５０００７９７２號函及附件存卷可參。系爭二公文書顯係出於偽造，其上之戳章亦係盜蓋。次查遭盜蓋之甲章、乙章及丙章均係五結鄉公所所有，上訴人身為當時之秘書，自有取得各該條戳章之機會。而系爭二公文書確係由上訴人交付林政雄一事，不惟據林政雄在原審更審時以證人身分指證甚詳，並確認彼均係接獲上訴人電話後，前往鄉公所拿取無誤；證人彭偉國亦證稱：伊在與林政雄簽約後，才見到上訴人，並在宜蘭吃飯後親自將（宜隆瓦斯公司）第一九七號申請書連同交通安全計畫等資料一併交給上訴人，之後取得挖掘答覆許可書，即憑以繳款，繳款後，伊曾親自將第二０二號、第二二一號申請函交予上訴人，並於交付第二二一號函時，請上訴人在發文簿內親自簽名等情。參諸卷附宜隆瓦斯公司之發文簿所載內容：八十九年十月二十四日、發文字號：一九七，八十九年十二月二十日、發文字號：二○二，收文機關：均為五結鄉公所，備考：均為親交公所秘書（指甲○○）；九十年七月十日、發文字號：二一五、收文機關：五結鄉公所，備考：親交林政雄轉公所錢秘書（指甲○○）、「林政雄」；九十年十二月二十八日、發文字號：二二一、收文機關：五結鄉公所、備考：「錢（即甲○○）12 /28」等情，以及上訴人亦坦承簽收上開第二二一號函屬實，足見證人林政雄、彭偉國之證詞非虛。雖該二證人對於相關文件之交付時地或有陳述不盡完足之處，然徵諸本件自第一九七號申請函起即有多次申請行為，彼二人未能一次供述完全，亦不足率認彼等之證詞不實。上訴人雖辯稱係因鄉公所收文人員不在座位上，由其代為收文云云。姑不論以上訴人當時係鄉公所之秘書，倘收文人員不在座位，實無須勞煩秘書親自收文，所辯已與常情有違。且證人吳麗華於調查站、檢察官偵訊時已證稱：伊在鄉公所任職秘書室收文員，……伊請假時會有代理人，若伊只是暫時不在位子上，應該會先放在伊桌上，等伊回來再處理，宜隆瓦斯公司第一九七號申請書、第二０二號函、第二一五號函、第二二一號函都不是伊收文。上訴人沒有和伊說過代伊收受公文，之前也沒有幫伊收過公文等語；於第一審亦證稱：伊自八十九至九十年間，在鄉公所擔任收文工作，都沒有收到宜隆瓦斯公司九十年七月十日、同年十二月二十八日催辦公文，電腦裡面都沒有紀錄等語。而五結鄉公所未曾收受宜隆瓦斯公司第二一五號函、第二二一號函乙節，亦有該鄉公所九十二年五月六日五鄉建字第０９２０００５４２８號函及所附總收文索引簿在卷可參。可見上訴人所謂僅代收第二二一號函，無非委卸飾詞，不足憑採。又上訴人係以機要人員任用，擔任鄉公所秘書一職，其所任秘書職務為負責處理機要事務，襄助鄉長及主任秘書處理鄉
務、審核文稿及其他上級交辦事務，但系爭二公文書並非鄉公所檔存公文，應屬其個人行為等情，有上述五結鄉公所第０９５０００７９７２號函存卷可佐。證人沈德茂於原審雖證稱：平常鄉○道路開挖只要課長即可決行，但宜隆瓦斯公司本件道路之開挖較為敏感，伊曾交代要送到秘書或伊處才可以，本件可能是甲○○自己決行云云。但查證人許志銘於第一審證稱：一般申請挖掘單位要提出申請書，經由收發轉給建設課，再簽承辦人，承辦人看是否所管轄的道路，然後簽意見給一級主管，由課長判行，不需要會簽。宜隆瓦斯公司申請開挖前，民眾就有反彈，鄉長交代這個案子要交給鄉長親自處理，其餘就由課長處理等語。且卷附宜隆瓦斯公司八十六年十二月二十六日宜瑞字第一０五號函，經證人許志銘擬辦內容提及：「廠址附近居民反對聲音未息前……擬請核示。」，呈建設課課長（吳添福）擬辦：「在附近居民反對聲平息後，再行核發，可否請核示」，再呈給上訴人代批「如建擬」，可見上訴人雖有權代理鄉長批示甚或決行公文，但鄉公所應經一定收文、擬辦等程序，始呈給鄉長或秘書批示，應甚明確。系爭二公文書上訴人並未循公文流程收發文、擬辦、批示、製作，所為自屬其個人行為，而非職務上正當之決行行為，證人沈德茂之證詞尚不足憑為甲○○有利之證據。因認上訴人並無製作系爭二公文書之權限，擅自盜用五結鄉公所所有之甲章、乙章、丙章，而偽造該二公文書並持以行使。就上訴人否認犯罪所辯各節，認係卸責之詞不足採信，於理由內予以指駁。復敘明公訴意旨另以：上訴人因收受林政雄所交付不詳數目現金之賄賂及招待到宜蘭縣礁溪鄉春風樓餐廳、宜蘭市梅龍鎮餐廳飲宴之不正利益後，即與林政雄共同偽造甲章、乙章、丙章等公印，進而偽造系爭二公文書並持以行使，因認上訴人另涉犯刑法第二百十八條第一項偽造公印罪、及行為時之貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂與其他不正利益罪嫌部分，尚屬不能證明。惟公訴意旨認上訴人此部分犯嫌與前揭科刑部分，或屬階段行為（偽造公印部分），或有行為時刑法第五十五條所定牽連犯之裁判上一罪關係（違反貪污治罪條例部分），故均不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。系爭二公文書確係由上訴人交付林政雄一事，已據林政雄證述甚詳，且始終一致，雖有關交付之地點，前後說詞稍有不同，但於原審已明確指證伊均係接獲上訴人電話後，前往鄉公所拿取無誤。原判決綜合卷內其他證據而採信其證言，已於理由說明取捨之依據，難謂與證據法則有違，不容任意指為違法。原審於審判期日，審判長曾二次提示
宜隆瓦斯公司之發文簿並告以要旨，訊問上訴人及其原審辯護人有無意見，予以辯論機會，有審判筆錄可稽。復於理由中說明宜隆瓦斯公司之發文簿，雖非彭偉國於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，但綜合彭偉國於第一審證稱：伊在宜隆瓦斯公司擔任秘書兼課長，發文簿是公司的，都是伊記載的，發文簿「錢」字，是上訴人在九十年十二月二十八日親自簽的，該函是伊親自在鄉公所交給上訴人等語。以及上訴人亦承認有簽收該文件等情，再參酌該發文簿欄「文別」為函、申請書者；備考欄大部分均有收文單位之戳記或簽收人簽名。該發文簿核屬刑事訴訟法第一五九條之四第三款所規定，其他於可信之特別情況下所製作之文書，而具有證據能力。上訴意旨以原審法院對該發文簿未依法踐行宣讀或告以要旨之程序，並質疑其證據能力，而指摘原判決不當，難認係依據卷內訴訟資料執為指摘之適法上訴第三審理由。又依原判決所記載之事實，上訴人偽造系爭二公文書後，已交付不知情之林政雄轉交宜隆瓦斯公司之彭偉國，使該公司得據以繳納工程費及申請發給挖掘道路許可證明，已本於各該文書之內容有所主張，原判決論上訴人犯行使偽造公文書罪，於法亦屬有據。認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種直接證據及間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。挖掘答覆許可書發文日期暨字號印文之『』處係人為填寫之筆跡部分，經法務部調查局鑑定結果，認「待鑑筆跡僅少量阿拉伯數字，其筆劃簡單，未能充分表現出書寫者之個性及慣性特徵，故歉難鑑析」，雖無法直接證明為上訴人所書寫。但原判決綜合各種直接證據及間接證據，本於推理作用，而認定上訴人有本件之犯行，已詳加論述說明，亦難指係有違事理。其餘上訴意旨，任憑己見，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於上訴人部分違法，再為單純之事實上爭執，難認係適法上訴第三審之理由，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十三 日 Ｑ