返還工程款等
臺灣高雄地方法院(民事),建字,94年度,11號
KSDV,94,建,11,20080916,5

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第11號
原　　　告
即反訴被告　財團法人私立舍抄樓蘭社會福利慈善事業基金會
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蘇榮達律師
　　　　　　蘇俊誠律師
　　　　　　戊○○
被　　　告
即反訴原告　慶洋營造有限公司
法定代理人　壬○○
訴訟代理人　乙○○
　　　　　　丙○○
被　　　告　丞億營造工程股份有限公司
法定代理人　辛○○
被　　　告　和展營造工程有限公司
法定代理人　丁○○○
前三人共同
訴訟代理人　蔡進欽律師
　　　　　　蘇正信律師
上列當事人間請求返還工程款等事件，經本院於民國97年8 月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹仟萬元，及被告慶洋營造有限公司自民國九十四年二月二十三日起、被告丞億營造工程股份有限公司、和展營造工程有限公司自民國九十四年二月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣參佰參拾參萬參仟參佰參拾參元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第 1 項前段定有明文。次按當事人兩造以合意定第一審管轄法 院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束。關於 合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先



適用。查被告雖均設於台南市，惟兩造就本件「舍抄樓蘭基 金會紀念館及圖書館新建工程契約書」（下稱系爭契約）涉 訟，已合意本院為第一審管轄法院（兩造簽訂之系爭契約第 34條明定），揆諸前揭規定，本院自有管轄權。二、次按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項定 有明文。本件原告法定代理人於訴訟中由王玉發變更為甲○ ○，有本院民國94年8 月24日94法登他字第160 號函（見本 院審卷㈡第52至57頁）可稽，其聲請承受訴訟，依法即無不 合。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不 甚礙被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告起訴時， 先位聲明請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）40,300,5 00元，及其中6,331,500 元部分自90年10月6 日起，其中4, 231,500 元部分自91年4 月12日起，其中2,100,000 元部分 自91年2 月9 日起，其中27,637,500元部分自起訴狀繕本送 達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，嗣於訴訟中擴張聲明，並請求被告應將坐落高雄縣茄萣 鄉○○段226 、227 、230 、231 地號土地上，興建未完成 之「舍抄樓蘭基金會紀念館及圖書館新建工程」（下稱系爭 工程）全部拆除（見本院審卷㈡第72至74頁）；且原告起訴 時，備位聲明請求被告應連帶給付原告39,686,495元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中減縮聲明為35,013,559元（見本院 審卷㈢第241 至243 頁），依首揭規定，均應准許。又反訴 原告於反訴起訴狀請求反訴被告應給付反訴原告28,745,176 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，嗣於訴訟中減縮聲明為1000萬元，核屬減 縮應受判決事項之聲明，應予准許；另前開反訴請求權基礎 ，由民法第507 條、第509 條規定之承攬損害賠償請求權， 變更為依承攬報酬及買賣契約價金請求權；查前開訴之變更 ，其請求之基礎事實同一，亦無礙被告之妨礙及訴訟之終結 ，亦應准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
㈠原告於90年3 月16日與被告慶洋營造有限公司（下稱慶洋公 司）簽訂系爭契約，由被告慶洋公司承攬坐落高雄縣茄萣鄉 ○○段226 、227 、230 、231 地號土地上之系爭工程，總



工程款3350萬元，應於93年3 月31日前完工，並由被告丞億 營造工程股份有限公司（下稱丞億公司）、和展營造工程有 限公司（下稱和展公司）為連帶保證人，即對於被告慶洋公 司因不履行系爭契約之各項規定及因解約而發生之一切義務 ，均連帶負責。
㈡原告於93年6 月底派員前往系爭工程工地局部勘察，發現系 爭工程有未依工程圖說施工、施工錯誤及瑕疵、偷工減料、 品質未符合契約要求等違反系爭契約之情事，且工程進度嚴 重落後，不僅逾期仍未完工，甚至無故擅自停工，經原告於 93年7 月16日附具「工程勘察檢討表」函請被告慶洋公司改 善，並於93年8 月24日函催要求擇期開工，被告慶洋公司均 置之不理，甚於93年10月15日以台南成功路郵局第2410號存 證信函，片面向原告為終止系爭契約之意思表示，而拒絕履 行，惟被告慶洋公司前開終止契約意思表示於法不合，原告 不予同意。又於93年12月22日經原告與被告慶洋公司人員前 往工地現場勘驗後，就被告慶洋公司施工錯誤及瑕疵缺失部 分列舉明細1 份，當（22）日郵寄被告慶洋公司請其依約改 善，且於93年12月31日以高雄市新興郵局第3170號存證信函 ，催告被告慶洋公司於函文到達7 日內改善並依約確實履行 ，然被告慶洋公司不僅未依約履行，再於94年1 月6 日以慶 茄舍字第0106號函聲明前開終止契約之意思不變。 ㈢被告顯已違反系爭契約，原告依系爭契約第30條第1 項第3 款、第4 款、民法第256 條、第495 條第2 項、第503 條、 第502 條第2 項等規定解除系爭契約，並於94年1 月18日以 高雄市新興郵局第3636號存證信函，向被告為解除系爭契約 之意思表示，被告慶洋公司及連帶保證人丞億公司、和展公 司均已於94年1 月18日收受該存證信函。又被告慶洋公司因 承攬系爭工程，於90年10月6日 受領工程款6,331,500 元、 於91年4 月11日受領工程款4,231,500 元及於91年2 月8 日 收受工程款210 萬元，計受領原告交付之工程款計12,663,0 00元，而系爭契約既已解除，依民法第259 條第1 款、第2 款規定，被告慶洋公司自應返還並附加自受領時起之利息予 原告。又依系爭契約第27條約定，被告慶洋公司倘不依照系 爭工程契約規定期限內完工，應按逾期日數，每逾1 日償付 工程價款千分之3 違約金（即每日100,500 元），而系爭契 約既約定應於93年3 月31日前完工，算至93年12月31日止， 合計已逾275 日，被告慶洋公司應給付27,637,500元違約金 予原告。被告丞億公司、和展公司為被告慶洋公司承攬系爭 工程之連帶保證人，就被告慶洋公司應給付原告之上開金額 連同法定利息，自應與被告慶洋公司連帶負清償責任。再者



，因被告慶洋公司就系爭工程施工部分，有未依工程圖說施 工、施工錯誤、使用材料品質未符合契約要求等重大工作瑕 疵情事，且系爭契約亦經原告合法解除，是被告已施工部分 之未完成建物對原告而言並無用途，被告自應負有將該部分 全部拆除回復原狀之義務。
㈣被告未依工程圖說施工、施工錯誤、品質未符契約要求等重 大工作瑕疵之修繕工程費用計2,066,782 元，有鑑定報告書 可按，且被告慶洋公司已施工部分符合契約要求合格者，其 金額為11,429,378元，然被告慶洋公司已請領工程款計12,6 63,000元，溢領1,233,622 元，又系爭工程未施工完成部分 之後續工程費用為26,146,277元，有訴外人巨慶營造工程股 份有限公司（下稱巨慶公司）後續工程投標單1 份可查，因 此增加負擔4,075,655 元【計算式：00000000元（總工程款 ）－00000000元＝00000000元。00000000元－00000000元＝ 0000000 元】。上述費用均因可歸責於被告慶洋公司之事由 ，致給付不能及不完全給付所受損害，且被告慶洋公司未依 約改善其工作，依民法第226 條、第227 條、第497 條第1 項、第2 項規定，被告應連帶給付上開金額。再被告應連帶 給付原告逾期違約金27,637,500元。綜上，倘原告解除契約 不成立，被告亦應連帶給付原告35,013,559元（0000000 ＋ 0000000 ＋0000000 ＋00000000＝00000000）。 ㈤⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告40,300,500元，及其中 6,331,500 元部分自90年10月6 日起，其中4,231,500 元 部分自91年4 月12日起，其中2,100,000 元部分自91年2 月9 日起，其中27,637,500元部分自起訴狀繕本送達之翌 日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⑵被告應將坐落高雄縣茄萣鄉○○段226 、227 、230 、 231 地號土地上興建未完成之舍抄樓蘭基金會紀念館及圖 書館新建工程全部拆除。⑶願供擔保請准予宣告假執行。 ⒉備位聲明：⑴被告應連帶給付原告35,013,559元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。⑵願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告慶洋公司與原告於90年3 月16日簽訂系爭契約，並由被 告丞億公司、和展公司為連帶保證人，惟原告繕具之「工程 勘察檢討表」，純係原告片面所為，未經被告簽認，被告否 認之。且系爭工程或係原告認識錯誤，或基於原告指示變更 ，依原告代理人即訴外人庚○○等人之指示，或配合工作特 性修正，或係工程時程進度等，而導致如附表所示之瑕疵， 並遲延給付亦係因原告履次指示變更所造成，均不可歸責於



被告。又原告所指之瑕疵均非重要，且系爭工程為建築物， 依民法第494 條但書、第495 條第2 項規定，定作人不得解 除契約，故原告主張解除系爭契約，請求回復原狀暨返還不 當得利，自屬無據。再者，系爭工程並無可歸責於被告之事 由，而係施工期間原告不斷要求被告配合變更工作所致，是 原告請求被告應負逾期罰款，自非可取，且按約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文 ，而原告計算之逾期罰款高達2763餘萬元，與系爭工程之總 工程款相較，即高達約百分之82，顯非公允，依法亦應酌減 。
㈡原告提出之巨慶公司簽具之後續工程投標單所列各項工程項 目單位，均以「乙式」計價，不僅單價過高，且與一般工程 慣例採實作實算計價方式顯然不同。況原告就後續工程既採 投標方式，衡情應非僅此一家，然原告卻未提出其他廠商之 標單，足認上開標單係屬臨訟製作，被告否認真正。又系爭 契約業經被告依法終止，或如原告所稱因可歸責於被告之事 由致不完全給付，被告不負續作工程之義務，是原告為完成 後續工程所須支出費用，自與被告無關。再依系爭契約第4 條付款方式約定，被告請領之款項僅止於已施作部分百分之 90，原告竟謂被告溢領工程款達1,233,622 元，顯非實情。 ㈢並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴原告承造系爭工程，因可歸責於反訴被告之事由，業經 反訴原告於94年2 月4 日以台南成功路郵局營收股第2410號 存證信函終止系爭契約，反訴被告應對反訴原告負有給付工 程報酬、所受損害及期待利益之責。系爭工程已施作未計價 之工程款1,437,381 元、第一次變更設計工程款312,487 元 、第二次變更設計工程款748,857 元、工程變更管銷開支費 用（人員薪資）312 萬元及工程利潤260 萬元，計有承攬報 酬8,218,725 元。又反訴原告承攬系爭工程，其中就有關石 材及木構等材料均由反訴被告指定規格、材料後，委由反訴 原告至大陸地區採購，並於系爭契約終止前完成，是已發包 製作完成材料費用計5,178,802 元，亦應由反訴被告負給付 之責。是反訴原告得向反訴被告請求金額計13,397 ,527 元 ，惟因考量系爭工程有部分瑕疵係可歸責於反訴原告之事由 ，故反訴原告請求反訴金額以1000萬元為限，其餘金額並主 張抵銷。為此，爰依承攬報酬及買賣契約價金請求權，提起 反訴。




㈡並反訴聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告1000萬元，及反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠反訴原告主張系爭工程契約有工程及材料款1000萬元未付， 反訴被告否認，且反訴原告提出之系爭工程結算明細表，係 反訴原告片面製作，是反訴被告既無積欠反訴原告工程款等 ，其請求自屬無據。又系爭契約經反訴被告於94年1 月18日 以高雄市新興郵局存證信函第3636號合法解除，反訴原告於 系爭契約解除後反訴請求所謂工程款等，自屬無理由。再縱 認反訴原告訴之變更合法，亦應依訴之變更時即97年6 月17 日為請求時點，亦已罹於時效。
㈡並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保 請准宣告免假執行。
肆、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告與被告慶洋公司於90年3 月16日簽訂系爭契約，由被告 慶洋公司承造原告在高雄縣茄萣鄉○○段226 、227 、230 、231 地號土地上興建之系爭工程，總工程款為3350萬元， 並由被告丞億公司、和展公司為連帶保證人。
⒉系爭工程有如高雄市建築師公會95年7 月13日95高建師鑑字 第0288號函所附高雄市建築師公會0000000 號鑑定報告書（ 下稱系爭鑑定）所載之瑕疵。
⒊於92年9 月5 日協調會時，兩造約定系爭工程應於93年3 月 31日前完工。
⒋就系爭鑑定所載如附表編號②、⑪部分瑕疵，被告不爭執， 並同意鑑定之修復費用。
⒌原告就系爭鑑定如附表編號⑥工程瑕疵部分不再主張。 ⒍原告委託庚○○（力園工程顧問有限公司負責人）辦理系爭 工程之室內傳統式內裝及外觀材料規劃設計事宜。 ⒎被告慶洋公司已向原告領取估驗工程款計12,663,000元。 ㈡兩造爭執事項：
⒈庚○○就系爭工程是否有權代理原告？即庚○○指示被告慶 洋公司變更部分，效力有無及於原告？
⒉系爭工程如附表所示之瑕疵，及未能於93年3 月31日前完工 而遲延給付，是否可歸責於被告慶洋公司？
⒊原告主張依系爭契約第30條第1 項第3 款、第4 款、民法第 256 條、第495 條第2 項、第502 條第2 項、第503 條規定 ，解除系爭契約，有無理由？
⒋系爭契約第27條約定之違約金，係屬損害賠償總額之預定或



懲罰性違約金？並原告備位聲明請求之違約金是否過高？ ⒌原告備位聲明主張依民法第226 條、第227 條、第495 條第 1 項、第497 條第2 項規定，請求損害賠償，有無理由？ ⒍反訴原告慶洋公司依承攬報酬請求權及買賣契約價金請求權 ，反訴請求反訴被告給付已施作而未付工程款（含變更工程 部分）計8,218,725 元及已發包製作完成材料計5,178,802 元，有無理由？
伍、法院之認定：
一、前揭不爭執事項，業據原告提出系爭契約1 冊、被告慶洋公 司93年10月15日台南成功路郵局第2410號存證信函1 份、原 告93年12月31日高雄市新興郵局第3170號存證信函1 份暨回 執1 紙（本院審卷㈠第23至38頁）、被告慶洋公司94年1 月 6 日慶茄舍字第0106號函1 份、原告94年1 月18日高雄市新 興郵局第3636號存證信函1 份暨回執4 紙（本院審卷㈠第39 至75頁）、92年9 月5 日系爭工程協調會會議紀錄（本院審 卷㈡第93、94頁）、合約書1 紙（本院審卷㈢第174 頁）等 為證，並有勘驗筆錄1 份及現場照片40張（見本院審卷㈢第 226 至237 頁）、高雄市建築師公會95年7 月13日95高建師 鑑字第0288號函附高雄市建築師公會0000000 號鑑定報告書 1 冊附卷可稽，堪認為真實。
二、庚○○就系爭工程是否有權代理原告？即庚○○指示被告慶 洋公司變更部分，效力有無及於原告？
㈠查，證人庚○○到庭證稱：系爭工程先由己○○建築師設計 並請領建築執照後，原告找伊幫他們設計建物傳統架構的裝 飾，印象中與原告有簽訂僱用契約，約定業務及權限範圍是 依據原有核准設計圖來作室內的傳統裝飾設計，但是在施作 過程會有所增減及修改，唯一前提是不能影響結構安全。伊 提出室內裝飾及結構體的發包文件（含整件工程預算書）給 原告，經原告發包，由被告慶洋公司得標承攬，開工之後就 結構的部分由己○○建築師去監工，伊則負責裝飾部分的放 樣及材料檢驗，而施作過程中需要變更的部分，應經過會議 討論並作成決議後，依決議辦理，其餘都是屬於施工中施工 不良要求改善，請被告慶洋公司改善到與設計圖相符，另外 還有屬於細部修飾的部分，是沒有經過決議，且被告慶洋公 司同意就增加的費用願意自行吸收時，就依伊所指示加以細 部更動，所以更動後會與原設計圖有些不同，但是不會改變 結構。在系爭工程中伊負有階段的監工，但不是每天都到現 場，因為伊的酬勞是以到現場或出席會議每次3000元來計算 ，而伊如在施作現場，施作人員就施作內容就會聽從伊的指 示，然於91年9 月中旬起，伊就沒參與系爭工程。當時與原



告約定是重點式的監工，合約所載的酬金283,500 元是設計 費用，一般慣例既然是委託設計，就會負責後續施作的監工 職責，因與原告談好並非全程監工，而是在施作過程中遇有 問題，伊就必需到現場解決，所以每次需到現場解決問題時 ，原告就必須另外支付出席及交通費3000元（見本院審卷㈢ 166 至168 頁）等語，又原告確委託庚○○辦理系爭工程之 室內傳統式內裝及外觀材料規劃設計事宜，已如前述，且依 被告慶洋公司提出之90年5 月3 日系爭工程第二次進度協調 會議記錄（見本院審卷㈡第107 、108 頁）第7 點載明：「 木構料於打樣後，須先經莊設計師確認方可加工，並由乙方 （即被告慶洋公司）負責安排甲方（即原告）人員（含莊設 計師）會同前往大陸實地勘查加工狀況」等情互核以觀，足 認系爭工程關於內部傳統木構之裝修及相關配合工程，在不 影響結構安全之前提下，庚○○係有權代理原告為指示變更 設計。據此，庚○○就前開部分既為有權代理，在此範圍內 指示被告慶洋公司變更部分，其效力自應及於原告。 ㈡次查，證人即系爭工程建築師己○○到庭證陳：系爭工程是 伊設計並聲請核發建造執照，即伊就主體結構施作，庚○○ 則是由原告委託做內部傳統木構之裝修，但原告並未委託伊 做主體結構施作過程之監造。施作過程如有問題時，原告即 會同伊、被告慶洋公司及庚○○到場，而就主體結構部分， 印象中施作過程並無發生問題，至於有無遲誤，伊不清楚， 因整個工程進度伊沒有與被告慶洋公司聯繫，且並未負責監 工，至於庚○○是否有在場監工或是階段性監工，伊則不清 楚，原則上負責繪製是不負責後續之監工職責，如果要負責 後續之監工職責，是要另外付費的，而就室內傳統木構施工 有無變更設計及流程如何，伊亦不清楚。聲請核發建造執照 前常常開會，與會者有伊、原告及庚○○，因為主體外觀也 會關係到傳統外觀裝修，所以會邀請庚○○與會。系爭工程 發包施工後，庚○○應該沒有可以任意指示承攬人就結構與 木構部分變更設計、變更施作、或是減少施作項目之權責， 但是只要原告同意應該可以，施工中有必要變更設計，都是 要經過原告同意，並提出書面紀錄，這樣才有憑據，但本件 是否確實有依這樣的程序來變更設計施作或減少施作項目， 伊不清楚，且室內傳統木構或是傳統外觀之部分不是由伊負 責，所以不清楚原告與庚○○間之約定，原告有無授權及授 權範圍到哪裡。印象中只要庚○○有到現場或是開會，原告 都會發給他3000元之車馬費，伊去現場原告也是一樣發給我 3000元之車馬費（見本院審卷㈢第208 至210 頁）等語。據 上，並經核前述證人庚○○之證詞以觀，本件原告既委託庚



○○為系爭工程室內傳統式內裝及外觀材料規劃設計事宜， 且由原告支付費用，委由庚○○前來系爭工程現場監工，堪 認庚○○係有權代理原告就系爭工程之內部傳統木構裝修及 相關配合工程，為變更工程之指示，即屬有權代理。從而， 原告主張僅委託庚○○為系爭工程木構之設計，並未委託庚 ○○為工程指揮及現場監督，是庚○○所為變更指示，效力 不及於原告云云，即屬無據。
三、系爭工程如附表所示之瑕疵，及未能於93年3 月31日前完工 而遲延給付，是否可歸責於被告慶洋公司？
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明； 最高法院48年度台上字第887 號判例意旨可資參照。 ㈡查，證人庚○○證述：附表編號③的八卦窗及圓窗的飾框， 是另外作成後再裝上去，鑑定結果未施作，是因為工程尚未 作到應該加裝飾框的進度，框飾是用石材委由被告慶洋公司 在工廠製作完成後，再到現場裝置，這部分並非施作瑕疵， 又附表編號③是由伊設計的，42-7發包圖上只有牆體結構的 部分，及萬有窗戶與牆體結合的詳細圖，就附表編號③窗戶 造型與牆體的施工詳圖，伊尚未繪製，而被告慶洋公司只知 道是用石材來作，圖型伊尚未提出，被告慶洋公司施作時只 是將框飾的空間作預留，圍牆上面的花窗及表面上的材料都 是屬於伊應設計的範圍內。附表編號④也是伊設計範圍，原 來是有設計補強柱，被告慶洋公司也有施作，被告慶洋公司 在灌圍牆時有埋設補強柱的預留鋼筋，但後來考量日後使用 空間及減少柱角的危險性，並認為取消補強柱不會影響圍牆 的結構安全，就指示被告慶洋公司不用施作補強柱。附表編 號⑤也是伊設計範圍，鑑定現況依原設計圖來看是不可以的 ，如依原設計圖除需預留鋼筋外，還要有壓樑鋼筋的綁紮， 但依照片只可看出有預留鋼筋，沒有依圖示鋼筋綁紮，但附 表編號⑤在結構體執行時，就有討論到後續的裝飾行為，因 伊等當時已經決定要變更屋瓦的裝飾，原先設計圖的造型材 料只是施作線條抿石子，後來經討論變更為屋瓦修飾屋面， 所以被告慶洋公司施作之鑑定現況是有符合變更後的施作要 求。附表編號⑦是伊設計的，從42-8及42-11 可看出原設計 圖是要預留鋼筋，被告慶洋公司在當時確實也有施作，後來 是因為伊與林建築師要求在中脊的部分加蓋三層的防水毯， 同意被告慶洋公司將預留筋切除，但仍要求在鋪設完防水毯 後，被告慶洋公司應再以鋼板焊接鋼筋架設在屋脊上，以維



續原有屋脊的受力行為，被告慶洋公司有依原告的要求施作 ，將預留鋼筋切除，之後系爭工程屋面曾敲除重作加高，並 施作成如附表編號⑦的鑑定現況，而沒有預留鋼筋，應該是 被告慶洋公司依原先變更後之要求來施作的結果。附表編號 ⑨是伊設計，原設計圖確實是有設計16個墀頭，但是原告認 為整個建築體不要太花俏，要有主、從之分，所以決定在正 廳只作2 個，其他的護房就不作，並以一般的修飾行為，故 附表編號⑨的鑑定現況被告慶洋公司有依原告變更後的要求 來施作。附表編號⑰的部分屬於結構體的部分，不在伊設計 範圍。附表編號⑱束隨的作法有二種，一種是清底雕，另一 種是透雕，附表編號⑱照片之現狀是伊離開之後才又作的， 在伊離開之前，被告慶洋公司是依圖說來作透雕，並已完工 ，之後變更成如附表編號⑱淺雕的現況，原因伊不清楚。附 表編號⑲依圖說42-13 原設計圖確實是倒吊花籃，被告慶洋 公司請匠師放樣時就變成蓮花的現況，當時匠師放樣後會經 過伊所屬力園公司內部的承辦人員檢查，應該是承辦人員疏 忽沒有注意到蓮花的放樣與圖說不符，就讓被告慶洋公司施 作。附表編號⑳鑑定結果是指束尾未施作，依圖說是有設計 要作，此部分還是要作，有施作整體比較美觀。附表編號㉒ 之豎材在伊尚未離開之前，已依照圖說施作完成，上面的圖 案當時伊等圖說並沒有加以限制，所以當時豎材的圖案是由 伊來決定施作，形狀就如被告慶洋公司94年4 月21日附圖39 所示，被告慶洋公司並已完工，之後所以改變為鑑定之現況 ，原因伊不清楚。附表編號㉔依圖說確實有要施作，但是因 為結構要變更，當初原告決定要將屋面版樑打掉重灌提高高 度，所以伊才指示被告慶洋公司暫時不要作，之後伊就離開 了。附表編號㉕部分，被告所提附圖45，原先是放樣成倒吊 蓮花，但經實際施作後，卻與放樣有出入，施作成附圖45之 形狀，所以伊要求被告慶洋公司改善抽換，要抽換成何形狀 ，伊還沒有指示時就已經離開，又依圖說應該是要施作倒吊 花籃，因為伊公司承辦人員疏忽，沒有發現與圖說不符，所 以還是准被告慶洋公司施作成倒吊蓮花，並被告慶洋公司當 時的放樣是包起來的倒吊蓮花，與鑑定現況為盛開之倒吊蓮 花不符。附表編號㉗就如同附表編號⑱的情形是一樣的，被 告慶洋公司在伊離開前有依照圖說施作完成，之後為何變成 鑑定現況，因為伊已離開我不清楚。附表編號㉛、㉜傳統的 木構建築都是左右對稱，放樣只作一邊的放樣即可，至於鑑 定現況會與圖說不符，因為時間已久已經不記得了，又附表 編號㉛、㉜被告慶洋公司施作完成時伊還在，原告有看過， 但是當時在看時並沒有核對圖說，所以並沒有表示意見，且



這一部分也還沒有驗收，而現況的獅座雕核圖案是在大陸施 作，伊有到大陸檢查，認為可以了，才在大陸加工完成並送 過來組立，當時有無發現與圖說不符，因為時間已久不記得 了。被告慶洋公司就如附表編號㉝、㉞、㉟部分，原先有依 圖說來施作完成，何以鑑定現況會與被告慶洋公司施作完成 的部分不同，伊不清楚，因為伊已經離開，不過應該是第二 次重新施作的結果，鑑定現況還有一部分是尚未施作完成。 附表編號㊱施作時一定要1:1 來放樣，依圖說爪腳長度是要 達第二根木樑（即所謂二通）3 分之1 的寬度，被告慶洋公 司施作的鑑定現況較圖說為短，當時放樣是有符合圖說比例 ，可能是在施作時修得過短所致。附表編號㊲、㊳圖說是有 要施作，鑑定現況來看，被告慶洋公司是已經不再施作了。 另結構體的部分在伊未離開前進度所算正常，木構的製造及 組立也都正常運作，只是施作中有局部的變更，需要被告慶 洋公司馬上作處理，所以大致來說都算正常，原告當時也同 意被告慶洋公司當時的進度狀況（見本院審卷㈢第168 至17 2 頁、第184 至190 頁）等語。準上而論，附表編號③未施 作之瑕疵，係因原告未提出飾框施工詳圖所致，並附表編號 ④係因庚○○指示被告慶洋公司取消補強柱之施作，且附表 編號⑤、⑦、⑨亦依庚○○變更工程之指示而施作。又庚○ ○係有權代理原告就系爭工程之內部傳統木構裝修及相關配 合工程，為變更工程之指示，業如前述。從而，附表編號③ 、④、⑤、⑦、⑨被告慶洋公司既係依有權代理原告之庚○ ○指示而施作，此部分自不得視為可歸責於被告慶洋公司之 瑕疵。
㈢被告慶洋公司主張訂約時原本沒有金庫的設計，後來原告於 91年5 月27日提出變更設計之確認表，指示要增設金庫門， 因增加金庫門，導致樓梯的磚牆無法自地面往上直接砌到一 樓天花板頂，必需砌在樓梯的踏步上，因此縮短樓梯的寬度 ，縮短的寬度就如一塊磚約10公分的寬度云云。惟查，證人 己○○證稱：附表編號①樓梯迴轉寬度沒有調整，只是在樓 梯迴轉之下方增設一個儲藏室小房間，伊不清楚是否因為這 個小房間導致被告慶洋公司施作樓梯迴轉寬度減少，因為增 設小房間時，樓梯之主體結構是否已完成，伊不清楚，照圖 面來講，樓梯之寬度已經標示很清楚，而且樓梯的牆面從樓 梯直接砌上去，而不是從樓底板往上砌上去，當時設計圖上 樓梯迴轉寬度是從牆心來計算，樓梯下方所增設之小房間只 要依照樓梯之寬度來施作就沒有問題，如果尺寸有誤差，被 告慶洋公司應反應，但是當時並沒有聽到被告慶洋公司就寬 度部分有何意見，如果被告慶洋公司有依照設計圖之寬度來



施作的話，也會因打底粉光及油漆增加厚度導致寬度變窄之 合理誤差，合理之誤差多少要另外計算（見本院審卷㈢第21 0 、211 頁）等語。依此，原告雖有變更設計，在樓梯迴轉 處增設金庫門，然該變更不及於樓梯寬度，與附表編號①之 瑕疵並無關連性。從而，被告慶洋公司主張因原告變更設計 增設金庫門，始造成如附表編號⑴之瑕疵云云，自屬無據。 ㈣依系爭工程契約第7 條後段約定，被告慶洋公司仍應就變更 後的施工品質負完全的責任，是不論系爭工程門廳部分是否 有變更設計，而需敲除重作之情事，被告慶洋公司仍應就系 爭工程為具備約定品質之義務；準此，附表編號⑧門廳RC構 架未密合施工不良之瑕疵，係因可歸責於被告慶洋公司而造 成。又被告慶洋公司雖辯稱關於附表編號⑫、⑬、⑮、⑯、 ⑱、⑲、⑳、㉑、㉔、㉕、㉗、㉚、㉛、㉜、㉝、㉞、㉟、 ㊱、㊲、㊳部分，均係依原告指示變更而施作云云；惟查， 原告否認有為此部分變更設計之指示，且被告慶洋公司亦未 能提出證據證明此部分原告有變更設計之情事，以實其說， 是被告慶洋公司辯稱係因原告變更指示，始有該部分與圖說 不符之情事云云，尚難採信。再附表編號⑭部分，被告慶洋 公司辯稱因系爭工程2 個設計圖有4/42及6/42，並4/42的比 例尺是1/200 ，6/42的比例尺是1/60，因未標明尺寸，而被 告慶洋公司依慣例以大比例尺即1/60的圖用比例尺來計算施 作的距離，所以鑑定出來才會差12公分云云；然系爭工程其 餘部分，均係以4/42的比例尺施作，何獨就此部分依6/42設 計圖的比例尺計算，是被告慶洋公司所辯上情，亦不足採。 就附表編號⑰部分，證人己○○證稱：附表編號⑰部分就一 般工程技術，如果牆面沒有打底，其粗糙面直接接結構樑， 接觸面一定有縫隙，縫隙會受潮，所以應該會先打底後，再 施作天花板，這是就一般人通識會做如此之看法，實際施作 上是否一定先打底後才能再做天花板，而屬工程慣例之一種 ，伊不清楚等語，且依鑑定意見，施工的正常程序是應該將 結構樑面與天花板銜接處先施作水泥粉光後，使樑面平滑並 且可以防止樑面風化，之後再施作天花板，是被告慶洋公司 辯稱此為施工次序認知差異，尚難認被告慶洋公司有何錯誤 云云，尚難採信。而附表編號㉒部分，被告慶洋公司均無施 作，亦因可歸責於被告慶洋以司之事由所致。另就附表編號 ㉓、㉖部分，被告慶洋公司辯稱係因原設計圖漏加算天花板 的厚度，所以就與實際施工後的高度有6 公分差距云云，惟 被告慶洋公司於93年9 月2 日函表示此部分願無償修改，足 認被告慶洋公司就此部分認有瑕疵存在，且楹木安裝高程依 發包工程圖說13/42 為353.5cm ，現場施作楹木之高程為34



7.5cm 造成楹木銜接圖書室步口之楹木無法插入RC結構樑內 ，無法完成組裝，是被告慶洋公司辯稱上情，應不足採。 ㈤就附表編號⑩部分，依原告92年3 月24日之變更設計圖，該 部分係欲於工程完工驗收後，拆除改種植栽，故無預留鋼筋 ，並原設計RC地面係為供作殘障坡道，以符合公共建築之法 令要求，原告欲在取得使用執照後，拆除坡道改種植栽，有 原告之92年3 月24日函暨變更設計圖說、工程變更設計確認 表（見本院審卷㈡第149 至152 頁）可按；是被告慶洋公司 辯稱：系爭工程施作時未預留鋼筋，係為拆除便利，亦為工 程慣例等語，應屬有據。
㈥綜上，系爭工程雖有系爭鑑定所載即如附表之瑕疵，然原告 就附表編號⑥瑕疵部分不再主張，而附表編號③、④、⑤、 ⑦、⑨，係因有權代理原告之庚○○指示，及附表編號⑩亦 因原告之指示變更，被告慶洋公司始未依施工圖說施工，均 如前述，且附表編號㉘、㉙部分並無錯誤或瑕疵，此為兩造 所不爭執（見本院審卷㈣第164 頁）；是系爭工程關於附表 編號③、④、⑤、⑥、⑦、⑨、⑩、㉘、㉙部分，或非瑕疵 、或非可歸責於被告慶洋公司，其餘部分則屬可歸責於被告 慶洋公司之瑕疵。
㈦另查，前開附表編號③、④、⑤、⑦、⑨、⑩之變更，僅屬