臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1103號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案在台灣高雄監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第2682號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權陸年。扣案之0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡壹枚）及販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元連帶沒收之。 事 實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部軍事 法院以94年度和審字第27號判處有期徒刑5 月，於民國94 年4 月12日易科罰金方式執行完畢。詎明知海洛因為毒品危 害防制條例第2 條所稱之第一級毒品，不得販賣及持有之， 因綽號「姊仔」之戊○○（另案偵查）與丙○○約定如前往 交付第一級毒品海洛因1 包（約0.2 公克）並收取買方交付 之新臺幣（下同）1,000 元即可獲500 元之報酬，丙○○遂 與戊○○意圖營利，共同基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡， 於96年1 月16日戊○○先與欲購買第一級毒品海洛因之人談 妥後，在高雄縣大寮鄉382 巷附近將1 包（約0.2 公克）之 海洛因及0000000000號行動電話交付丙○○與買主及戊○○ 聯絡使用，由丙○○於同日晚上6 時55分許騎乘車號WDK-94 6 號輕型機車前往高雄縣大寮鄉○○村○○路「中山工商」 附近，將上開海洛因1 小包販售予戊○○事先聯繫好之姓名 年籍不詳之成年男子，並收取販賣所得1,000 元。於交易完 成之後騎乘機車離開，遭到場跟監及埋伏之員警在高雄縣大 寮鄉○○村○○○路382 巷口前見丙○○停車撥打電話，遂 上前逮捕，並扣得戊○○所有供聯絡販賣第一級毒品所用之 上開行動電話1 支及販毒所得1,000 元等物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。而被告丙 ○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據 之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷內各言詞陳述及 書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且經本院 於審理時逐一提示予被告丙○○及其辯護人表示意見，故 採納上開證據方法，尚無礙於被告與其辯護人於程序上之 彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159 條之4、之5等規定，因而均具證據能力。
二、被告對其警詢時之供述於本院97年8月15日行審理程序時 固辯稱：伊是在刑求完畢後才承認有販毒。刑求的警察是 丁○○、乙○○，還有一個胖胖的警察。（見本院卷第60 頁）云云。然查，被告於97年1 月17日羈押訊問筆錄時， 就其警詢供述是否出於任意性乙節係辯稱：「在警察打我 之前，我就已經有說出幫戊○○拿毒品的事情。」（見聲 請羈押卷第9 頁）云云；而於本院97年6 月25日行準備程 序時就同一事項改稱：「警察逮捕我時，一開始我不知道 是警察，我想要掙脫，他們為避免我逃走，所以那時有肢 體接觸，我所指警察毆打是指這部分。」（見本院審訴卷 第21頁）云云；復於本院97年8 月15日審理時就同一事項 再度改稱：伊是在刑求完畢後才承認有販毒。刑求的警察 是丁○○、乙○○，還有一個胖胖的警察。（見本院卷第 60頁）云云，前後對照以觀，被告就所謂其警詢時供述非 出於任意性之具體理由及具體情形，歷次說詞俱有歧異， 是其對於警詢供述並非出於任意性之抗辯是否屬實，已顯 可疑。且被告於96年1 月16日在高雄市警察局苓雅分局製 作筆錄時警員確有全程錄音，製作筆錄警員並未有刑求被 告，僅於逮捕被告時因被告反抗才實施強制力，逮捕後並 未再實施強制力等情，則據證人即製作該筆錄員警乙○○ 於本院審理時結證明確（見本院卷第96、97頁），是被告 上開辯詞應與事實相違，不足採信。從而，被告先前於警 詢時之供述，並無任何非出於任意性之情形，自均具有證 據能力而得作為裁判之基礎無誤。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，且與證 人即查獲員警丁○○於偵查及本院審理時之證述、證人即查 獲員警乙○○於本院審理時之證述相符，並有扣案00000000 00號行動電話（不含SIM 卡）及1000元供佐，復有台灣大哥
大股份有限公司函、中華電信資料查詢單及查詢通話明細函 覆單各1 份在卷可查，足認被告前揭自白與事實相符，應堪 採信。從而，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定 ，本案事證明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一 級毒品，不得持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告與戊○○間， 就就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告持有第一級毒品海洛因後，復進而販賣，其持有之低度 行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違 反毒品危害防制條例，經國防部南部軍事法院以94年度和審 字第27號判處有期徒刑5 月，於94年4 月12日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑（死刑、 無期徒刑依法不得加重）。再被告所犯上開販賣第一級毒品 罪之法定本刑固為死刑或無期徒刑，然念及被告家境勉持， 因貪圖小利而販賣毒品，販毒數量非鉅且所得不多，可見被 告並非販賣海洛因之大、中盤商，尚非大量販賣毒品之流， 衡之毒品危害防制條例第4 條第1 項法定本刑為死刑、無期 徒刑，倘與大量販賣毒品者相比，若處以被告該法定最輕本 刑無期徒刑，猶尚嫌過重觀之，誠屬情輕法重，犯罪情狀在 客觀上可引起一般人同情，尚可憫恕，爰依刑法第59條之規 定，酌減其刑，並就有期徒刑及罰金刑部分，先加後減之。 又按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條第1項 至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第 4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第 10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製 造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手 ，以徹底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體 供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共 犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑 （最高法院95年度臺上字第489 號、96年度臺上字第3849號 判決意旨參照）。查本件被告僅提供共犯戊○○之相關資訊 以供檢警追查，並未供出上游毒品來源，自無上開減輕其刑 規定之適用。又本件被告所犯之罪，所宣告刑度均逾1 年6 個月，不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項 第7 款規定之減刑條件，併此敘明
二、爰審酌被告僅為圖私利，不顧國內反毒政策之執行、國人之 身心健康及社會治安之維護，竟藉販賣毒品方式牟利，助長 毒品氾濫，惡性非輕，甚至就警詢自白之任意性提出不實抗 辯，恣指員警不法取供，態度非佳；然犯後坦承犯行，態度 尚可，並供出共同正犯，顯見尚知悔悟等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，以資懲儆。又依其所犯販賣第一級毒品 罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2 項規 定，宣告褫奪公權6 年。
三、再按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得 之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒 品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第38條第 1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部 犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物 應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所 得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上 69 7號判決參照）。查本案扣案之1,000 元為被告與共犯戊 ○○因本案販賣第一級毒品所得之財物，是共犯所得應合併 計算，應依同條例第19條第1 項規定與共犯戊○○宣告連帶 沒收之。被告係以扣案之0000000000號電話作為本件販賣海 洛因之聯絡工具，上開行動電話之機具為共犯戊○○所有， 門號則係由賴義允所申辦等情，業據被告於警詢及本院準備 程序中分別供述在卷（見警卷第3 頁、本院97年6 月25日準 備程序筆錄），並有中華電信資料查詢在卷可憑（見偵查卷 第48頁），堪認0000000000號行動電話之機具為共犯戊○○ 所有供本件犯罪所用之物，至該門號之SIM 卡則非屬被告及 共犯所有之物，揆諸前揭說明，尚不得予以沒收。至扣案之 海洛因1 包（檢驗後淨重0.018 公克）係被告供己施用毒品 所用，業經其陳述在卷，且另案經本院96年度訴字第1377號 諭知沒收銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 李代昌
法 官 温文昌
法 官 吳芝瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 29 日 書記官 林麗文附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。