臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第187號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 張義棟律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年6 月29
日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2475號第一審判決提起上訴，
本院於97年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國94年9 月5 日經法院拍賣程序取 得坐落高雄縣岡山鎮○○段409 、412 地號等2 筆土地所有 權。上開412 地號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分），面積共94.73 平方 公尺，門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路70號之未保存登記建物 （下稱系爭建物），係被上訴人之父劉進丁生前所建，於76 年8 月21日由被上訴人繼承取得。被上訴人除占用系爭建物 之基地外，並將系爭412 號土地其餘部分及409 地號土地全 部供作庭院、洗手井台、衛浴、化糞池及聯外通路使用，均 屬無權占有。又被上訴人無權占有上開土地，獲得相當於租 金之利益即每月新台幣（下同）1 萬9640元，致伊受有損害 。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係提起本訴， 先位聲明求為判決：㈠被上訴人應拆除系爭建物，並將所占 系爭412 地號土地面積335 平方公尺及同段409 地號土地面 積3 平方公尺全部返還上訴人。㈡被上訴人應自94年9 月5 日起至交還土地之日止，按月給付上訴人1 萬9604元。㈢願 供擔保，請准宣告假執行；如認被上訴人係有權占用系爭土 地，則依給付租金之法律關係，備位聲明求為判決：㈠被上 訴人應自94年9 月5 日起至交還土地止，按月給付上訴人1 萬9640元租金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上開土地原為伊祖父劉建義所有，69年間由 伊取得所有權。系爭建物係伊父劉進丁與劉松竹、劉丁復等 3 兄弟所建，76年間伊父去世後，由伊取得事實上處分權。 73年間伊將上開土地設定抵押權予歐淑金時，系爭建物已存 在，雖上開土地於75年間因拍賣而由歐淑金取得所有權，並 輾轉經法院拍賣而由上訴人拍定取得所有權，惟上訴人標購 上開土地時，由拍賣公告載明系爭建物為伊所有，不在拍賣
範圍，拍定後不點交等情，足以推知上訴人標買時已默示同 意伊得繼續使用上開土地，依民法第876條第1項前段規定， 伊自有法定地上權，故伊並非無權占有。至上訴人備位聲明 請求給付租金部分，因上訴人尚未起訴經法院核定地租數額 ，自不能逕行請求給付地租等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人先位聲明部分，判決被上訴人應將系爭409 、 412 地號土地扣除如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分（面 積共69.5平方公尺）以外之土地（總面積268.5 平方公尺） 返還上訴人，並自94年9 月5 日起至交還土地之日止，按月 給付上訴人1074元，駁回上訴人先位聲明其餘之請求及備位 聲明之請求，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服 ，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡先位聲明：①被上訴人應將坐落系爭412 地號土地上 如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分，面積69.5平方公尺之 地上建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。②被上訴人應 自94 年9月5 日起至交還如原判決附表編號、所示之土 地之日止，按月給付上訴人1 萬8566元。㈢備位聲明：被上 訴人應自94年9 月5 日起，於每月5 日按系爭412 地號及同 段409 地號土地，合計面積102.35坪（335 ㎡+3㎡＝338 ㎡ ）依上訴人之申報地價（每平方公尺8900元）之10% 計算， 按月給付上訴人土地租金。㈣願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人於本院則聲明駁回上訴（按：上訴人於原審起訴請 求原審共同被告劉昭雄、劉昭慧、劉昭、劉丑等人亦應拆 屋還地，及應與被上訴人連帶給付上述金額部分，經原審判 決其敗訴，上訴人除具狀撤回對劉丑之起訴外，其餘部分未 據聲明不服；上訴人請求交還同段409 地號土地部分，經原 審判決被上訴人敗訴，亦未據聲明不服，均已告確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭劉厝段412 地號土地面積335 平方公尺，於72年重測前 為街尾崙段263-1 地號，於35年7 月29日登記所有權人為劉 建義（即被上訴人之祖父），於51年2 月20日因繼承登記由 劉松竹取得，於51年12月3 日因買賣移轉登記予劉丁銓、劉 丁發、丙○○等3 人，應有部分各1/3 。劉丁發之應有部分 1/3 於54年7 月23日移轉登記予劉清魯及劉清藤2 人，應有 部分各1/6 。劉丁銓之應有部分1/3 於55年3 月26日移轉登 記予蔡重雄。劉清魯及劉清藤、蔡重雄、丙○○等人於69年 6 月11日辦妥共有物分割登記，丙○○分得街尾崙段263-1 地號，該筆土地於72年間重測時重整編定為劉厝段412 、41 1 地號。系爭412 地號土地於73年間由被上訴人設定抵押予 歐淑金，於75年間因法院拍賣由歐淑金拍定取得所有權，於
84年間因拍賣由顏秀鳳拍定取得所有權，嗣上訴人於94年9 月5 日經法院拍賣程序取得劉厝段409 、412 地號等2 筆土 地所有權。
㈡系爭建物於49年間為劉建義之子劉進丁（即被上訴人之父） 、劉松竹、劉丁復等3 兄弟所共同興建，未辦理保存登記， 50年間劉建義死亡後，事實上處分權經協議歸由劉進丁取得 ，劉進丁於76年8 月21日死亡，其繼承人於88年8 月16日書 立分割協議書，約定系爭建物事實上處分權歸由被上訴人取 得。
㈢系爭412 地號土地面積335 平方公尺，系爭409 地號土地面 積3 平方公尺；系爭建物未辦保存登記，占用系爭412 地號 土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分，面 積共94.73 平方公尺。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人之系爭建物占用系爭412 地號土地如附圖所示D 、 E 、F 、G 、H 部分（下稱系爭土地），有無正當權源？上 訴人得否請求返還不當得利？金額若干？
㈡被上訴人之占用如有正當權源，上訴人得否請求被上訴人給 付租金？金額若干？
六、本院判斷：
㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最 高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。考其本旨乃在 於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得 之使用權，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步 肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調 和土地與房屋之利用關係。又民法第876 條第1 項規定視為 有法定地上權之設定，固須以土地與建築物同屬於一人所有 ，始有本條之適用。惟建築物為共有而其基地為共有人中一 人獨有之情況下，共有之建築物既建築在共有人中一人所有 之土地上，縱無明示之約定利用權，參照上開判例意旨，亦 可解為土地所有人有同意共有建築物使用其土地之默示意思 存在。查系爭建物既係劉進丁、劉松竹、劉丁復等3 人於49 年間所共同興建而未辦保存登記，則系爭建物自應由劉進丁 、劉松竹、劉丁復等3 人原始取得而共有。而系爭土地重測 前於35年間登記為被上訴人之祖父劉建義所有，於51年2 月
20 日 劉松竹因繼承而取得該土地，已如前述，則劉進丁、 劉松竹、劉丁復等人共有之系爭建物係建在劉松竹所有之系 爭土地上，依上開說明，可解為劉松竹有同意系爭建物使用 其土地之默示意思表示存在，即系爭建物原始建築人劉進丁 、劉松竹、劉丁復等3 人已取得基地使用權。嗣系爭土地因 買賣移轉為共有及分割而於69年6 月11日由被上訴人取得所 有權，而被上訴人於73年間設定抵押予歐淑金時，雖尚未繼 承取得系爭建物，與民法第876 條第1 項規定之法定地上權 須以「土地及房屋同屬一人」之要件固未盡相同。但系爭建 物原所有人劉進丁、劉松竹、劉丁復等人對系爭土地所有人 劉松竹原已取得基地利用權，嗣系爭土地因買賣及分割而由 被上訴人取得基地所有權致房地異主，參之民法第876 條第 1 項規定法定地上權，乃在於避免土地或其基地上之建築物 因拍賣而各異其所有人時，應拆除地上建築物而設之旨趣， 應認本件情形得類推適用民法第876 條第1 項之規定，於75 年間法院拍賣系爭土地時，視為已有法定地上權之設定。是 上訴人再因法院執行拍賣而取得系爭土地所有權，自應承受 前手已存在於系爭土地上視為有法定地上權設定之法律關係 ，而對於88年8 月16日因協議分割遺產而分得系爭建物之被 上訴人，繼續該法律關係，不容否認被上訴人之法定地上權 存在。是被上訴人之系爭建物占用系爭土地，既非屬無權占 有，上訴人本於所有權作用，請求被上訴人拆除此部分地上 物並將土地返還，自屬無據。
㈡被上訴人之系爭建物占用系爭土地（即附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分），既有正當權源，其受有利益即有法律上之 原因，自不生不當得利之問題。從而上訴人以被上訴人此部 分占用係屬無權占有，主張被上訴人受有相當於租金之利益 ，並無法律上原因，致伊受有損害，被上訴人應將不當得利 返還予伊云云，要無可取。
㈢又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有 權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10% 為限 ，土地法第97條第1 項定有明文。同法第105 條規定，上開 規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定， 於請求返還不當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當 得利標準。被上訴人占用系爭412 、409 地號土地扣除如附 圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）以外之 總面積268.5 平方公尺，業經原審認定屬無權占有，判命被 上訴人應將系爭409 、412 地號土地扣除如附圖所示D 、E
、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）以外之土地（總 面積268.5 平方公尺）返還上訴人，未據被上訴人聲明不服 而告確定。被上訴人就此部分無權占有上訴人之土地，上訴 人請求被上訴人返還不當得利，即屬有據。查系爭412 、 409 地號土地位於高雄縣市郊，面臨劉厝路，被上訴人占用 系爭412 、409 地號土地扣除如附圖D 、E 、F 、G 、H 部 分（面積共69.5平方公尺）以外之總面積268.5 平方公尺， 其中如附圖所示A 、B 、C 部分因徵收拆除後所剩之殘垣破 瓦，係一間僅存水泥牆而其餘均以木頭遮蔽且無法密避並密 佈藤蔓、無水電呈廢棄狀態之瓦房，業經原審現場勘驗屬實 ，有勘驗筆錄可稽，其餘無權占用部分則供作庭院、洗手井 台、衛浴、化糞池及聯外通路使用，亦為上訴人所是認，並 有現場照片附卷可按。本院審酌被上訴人無權占有系爭土地 部分未供營業使用，系爭土地位置、工商繁榮程度、被上訴 人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認原審以被 上訴人應返還之利益，按申報地價年息5%計算尚屬相當，上 訴人主張應依其以前次移轉現值每平方公尺8700元為計算標 準，要非可採。按系爭土地自93年起各年度之申報地價，每 平方公尺為960 元，有土地登記謄本及高雄縣岡山地政事務 所回函在卷可稽。從而上訴人請求被上訴人應自94年9 月5 日起至返還無權占有土地部分之日止，按月給付上訴人相當 於不當得利之租金為1074元（960 ×268.5 ×5%÷12=1074 ，元以下四捨五入）。
㈣按民法第876 條所定之法定地上權，其地租由當事人協議定 之，不能協議，得聲請法院定之。又關於請求法院核定地租 ，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租額之前，土 地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬 給付之訴，其內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事 人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租額後，土地所 有人始得據以請求如數給付。本件被上訴人之系爭建物占用 系爭412 地號土地部分，有法定地上權存在，已如前述，上 訴人雖據以請求被上訴人給付租金（本院卷104 頁）。惟兩 造間就系爭法定地上權地租額，不能協議，即應訴請法院裁 判核定。上訴人經本院闡明後，未於本件訴訟同時提起核定 地租之形成之訴，自無直接請求給付租金之權利。上訴人以 其受有無法使用土地而受有須另付費租用土地之損失，主張 其此請求無需先行請求核定地租云云，自不足取。從而，上 訴人逕提起請求給付租金之訴，即非正當，不應准許。七、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權，先位聲明請求被 上訴人應將坐落系爭412 地號土地如附圖所示D 、E 、F 、
G 、H 部分，面積69.5平方公尺之地上建物拆除並將土地返 還上訴人，即非允當，不應准許。另上訴人依不當得利法則 ，請求被上訴人應自94年9 月5 日起至返還無權占有268.5 平方公尺土地之日止，按月給付上訴人相當於不當得利之租 金，其請求之金額，在每月1074元之範圍內，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上訴人依 給付租金之法律關係，備位聲明請求被上訴人應自94年9 月 5 日起，按月給付租金部分，並無理由，不應准許。原審就 上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之 聲請，理由容有未盡，但結論核無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造 其他攻防及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附 此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 張明振
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 22 日 書 記 官 呂素珍