臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度建上字第16號
上 訴 人 東鴻建設股份有限公司
樓
法定代理人 乙○○
樓
訴訟代理人 葉張基律師
被上訴人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃勇雄律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國94年6 月
30日臺灣高雄地方法院93年度訴字第323 號第一審判決提起上訴
，本院於97年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：其於民國82年6 月間，向被上訴人承攬「省 臺一線民族路大中路段拓寬工程」（下稱系爭工程），已於88 年4月12日完工，並經被上訴人於90年2月27日驗收合格。詎上 訴人請領系爭工程尾款新臺幣（下同）63,742,014元時，被上 訴人竟以逾期完工759.5天為由，扣減逾期罰款44,053,430 元 。惟此係因被上訴人委託設計、監造之中原工程顧問有限公司 （下稱中原公司）核算展延工期錯誤，於85年4月系爭工程第1 7次估驗前，僅准上訴人展延工期183天，而非臺灣省土木技師 公會鑑定之277天，致使上訴人工程進度實際上由落後不到10% ，變成落後超過10%，中原公司並於85年4月11日函知被上訴人 ，被上訴人遂於同年月25日停止辦理第17次估驗，並拒絕給付 該部分工程款約7千萬元，造成上訴人資金調度困難，於同年4 月底退票，且監造單位設計錯誤，方導致系爭工程逾期完工， 故系爭工程逾期完工係屬可歸責於被上訴人，被上訴人不得扣 減違約金。爰依承攬之法律關係提起本訴，請求被上訴人先行 給付1千3百萬元等語。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1 千3百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月11日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。 （原審判決命被上訴人給付上訴人21,129元及自92年11月11日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，僅上訴人聲明不服，被 上訴人上開敗訴部分已確定）於本院聲明：㈠原判決不利於上 訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 12,978,871元，及自92年11月11日起迄清償日止按年息5%計算 之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則以：系爭工程之承攬報酬請求權，應自驗收合格之 日即90年2 月27日起算消滅時效，故上訴人於92年10月27日提 起本件訴訟，顯已罹於時效而消滅。又依系爭工程契約第19條 之規定，上訴人每逾期完工1 天，應賠償被上訴人結算總金額 1/1000，最高賠償金額以不超過結算總金額1/10為限，而上訴 人逾期完工天數達759.5 天，故被上訴人依系爭工程契約第19 條之約定，扣減結算總金額1/10之違約金44,053,430元即無不 合。況被上訴人於85年4 月25日停止辦理系爭工程第17次估驗 時，上訴人工程進度已落後19.92%，被上訴人依系爭工程契約 第4條第5款之規定停止估驗，亦無違誤。嗣上訴人未能繼續施 工，乃邀下包廠商組成之自救會（下稱自救會）與被上訴人3 方成立協議，由自救會繼續施工，並以上訴人名義向被上訴人 請領系爭工程款，且同意被上訴人扣減上述違約金，則上訴人 自不得請求核減並給付工程款與己等語置辯。於本院聲明如主 文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠系爭工程總價為440,323,014元，嗣於88年4月12日完工，並經 被上訴人於90年2月27日驗收合格，上訴人自翌日即90年2月28 日起即得向被上訴人請求系爭工程尾款。且依系爭工程契約第 19條之約定，逾期完工最高賠償金額為總價1/10，即44,032,3 01元。
㈡中原公司於85年4 月11日函知被上訴人，表示上訴人工程進度 已落後超過10% 以上，被上訴人遂於同年月25日停止辦理系爭 工程第17次估驗，並拒絕給付該部分工程款。㈢系爭工程於結算時經被上訴人核定上訴人逾期完工759.5 天。㈣被上訴人於上訴人請領系爭工程尾款時扣減逾期罰款44,053,4 30元。
㈤系爭工程經上訴人於85年1 月29日取得第16次估驗款後，上訴 人於85年4 月12日申請第17次估驗款，監造單位中原公司於同 年月11日評估系爭工程落後逾10% ，函報被上訴人決定，經被 上訴人以進度落後10% 為由，於85年4 月25日以83高市工新㈢ 字第5015號函覆不同意估驗，經上訴人於85年4 月29日收受。 上訴人則因資金調度問題於85年4 月24日跳票停工。㈥系爭工程自85年7月8日由上訴人下游廠商組成之自救會與被上 訴人及上訴人依系爭工程契約第24條之約定成立協議，3 方同 意由下游廠商施工並領取工程款，上訴人自斯時起未實際施工 而係指導配合，上訴人並同意被上訴人將工程款直接撥付與自 救會設於高雄市銀行市府分行之帳戶，且3 方協議系爭工程進 度達到90%時必須預扣逾期罰款即結算金額10%。協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭工程契約係承攬契約或不動產製造物供給契約？㈡被上訴人是否曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822 號 函，承認上訴人之系爭工程款請求？上訴人於92年10月29日提 起本件訴訟，是否已罹於時效而消滅？
㈢上訴人是否有權請求核減及給付工程款與己？如是，則上訴人 逾期完工日數應為759.5 天或362.5 天？如應為362.5 天，則 被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元是否過高？㈣上訴人於84年4 月12日申請第17次估驗時，是否工程進度未落 後10% 以上？如是，被上訴人拒絕估驗，是否為債務不履行？ 如是，則致上訴人受有何損害？
㈤被上訴人拒絕第17次估驗是否造成上訴人最後逾期完工之損害 發生或擴大？
㈥被上訴人於88年4 月12日上訴人完工後，迄90年2 月27日始驗 收，是否應有受領遲延與給付遲延之責任？如是，則致上訴人 受有何損害？是否應扣除655 日之逾期日數？㈦被上訴人因系爭工程逾期完工，受有何財產上損害？系爭工程契約係承攬契約或不動產製造物供給契約？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。查 承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約 定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由 承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給 契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料 由何人提供，並非承攬定性之必然要件。如當事人之意思重在 工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其 墊款請求權，則因2 年間不行使而消滅。（參見最高法院96年 度台上字第2382號、89年度台上字第831 號判決）蓋物之出賣 人或製造物供給人負有使買受人取得該物所有權之義務，此與 承攬之目的在工作物之完成，屬於勞務契約之性質，而工作物 所有權之移轉則僅為其從屬之義務，二者之區別在此，自非以 契約當事人之一方如何使他方取得契約標的物之所有權，為辨 別製造物供給契約，抑或承攬契約之方法。
㈡經查：系爭工程契約第一條明定工程名稱為省台一線民族路（ 大中路段）拓寬工程，第二條則以工程圖說為工程範圍，且於 第五條約定以開工之日起600 日曆天完工等，並未約定上訴人 應於何時將拓寬工作物材料所有權移轉交付與被上訴人一節， 有系爭工程契約書影本在卷可稽（見原審雄簡卷第8 頁至第11 頁），足認系爭工程契約目的在完成省台一線民族路（大中路 段）之拓寬，屬於勞務契約之性質，而非在由上訴人將拓寬省 台一線民族路（大中路段）所需材料之所有權或該工作物之所
有權歸屬被上訴人。是以揆諸上開說明，系爭工程契約應屬承 攬契約，而非不動產製造物供給契約，且承攬人之報酬請求權 因2 年間不行使而消滅。
㈢至上訴人主張系爭工程契約由其包工包料負責興建，即上訴人 非僅有提供勞務，尚包括材料之提供，故應屬不動產製造物供 給契約，而應適用民法第125 條規定之15年時效等語。惟查： 系爭工程契約並未約定上訴人應於何時將拓寬工作物材料及該 工作物之所有權移轉交付與被上訴人，而係約定上訴人應於一 定期間完成省台一線民族路（大中路段）拓寬之勞務，已如前 述。亦即上訴人於進行系爭工程時，固需加入材料予以利用施 工，並於完工時將工作物提交與被上訴人，惟此工作物所有權 之移轉既未於契約明文約定，且於事實上，系爭工程即工作物 為附著於國有土地上之道路，上訴人附合材料於其上，被上訴 人即已取得所有權，根本無需待上訴人再行移轉其所有權與被 上訴人，足認上訴人加入材料完工應僅為其從屬之義務，是以 上訴人上開所辯，並不足採。
被上訴人是否曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822 號 函，承認上訴人之系爭工程款請求？上訴人於92年10月29日提 起本件訴訟，是否已罹於時效而消滅？
㈠按以應支付之款項抵償應得債款，即屬承認對方之請求權存在 ，消滅時效因而中斷，最高法院63年台上字第1948號判例意旨 足資參照。
㈡經查：被上訴人曾以90年10月31日九十高市工新㈢字第10822 號函覆上訴人之90年8月21日（90）東鴻字第052號函，表示系 爭工程保固金先由被上訴人自結算尾款（即系爭工程竣工結算 款）中扣留，以作為保固修繕之用，另俟法院撤銷扣押執行命 令，上訴人可領取尾款時，或法院通知債權人前來收取工程尾 款時，被上訴人再予扣提等語，有該函附卷可憑（見原審雄簡 卷第14頁）。足認被上訴人曾於90年8月21日發函與上訴人， 嗣經上訴人於同年10月31日函覆同意以工程尾款扣留工程保固 金，供保固修繕之用。亦即被上訴人之上開函文已明確表示在 被上訴人處尚有系爭工程竣工結算款，雖上訴人未能另行提供 工程保固金，既因被上訴人尚未發給上訴人之系爭工程竣工結 算款足夠抵充工程保固金，被上訴人遂同意以扣留系爭工程竣 工結算款之方式為之。易言之，上訴人於系爭工程完工時，本 應向被上訴人繳納工程保固金，並請求給付工程尾款，即兩造 互負有工程保固金、工程尾款給付債務，且均屆清償期，而被 上訴人以上開函文同意將工程尾款扣抵工程保固金，顯為抵銷 之意思表示，則揆諸上開說明，即屬承認上訴人之工程尾款請 求權存在，消滅時效因而中斷。因上訴人嗣於92年10月29日起
訴請求被上訴人給付系爭工程款，乃未逾承攬人之報酬請求權 2 年時效。
㈢至被上訴人辯稱該函僅單純陳述扣留保固金之意思表示，無承 認上訴人之系爭工程款請求，因本件請求權時效為2 年，而被 上訴人於90年2 月27日驗收合格，上訴人應於92年2 月26日前 請求，其遲至92年10月29日始提起本件訴訟，自已罹於時效而 消滅等語。惟查：依系爭工程契約第35條之約定，上訴人於驗 收合格完成結算後得依程序請領尾款，並應提出保固切結書、 繳總結算金額1%現金保固保證金等語，有系爭工程契約書在卷 可憑（見原審雄簡卷第10頁反面）。足認上訴人於請領系爭工 程尾款時，確需繳總結算金額1%現金之保固保證金，如上訴人 已無任何工程款可資請求，被上訴人處應無何款項可供扣留作 為保固金，即不致以上開函表示可以先由結算尾款中扣留。是 以應認被上訴人已先承認上訴人尚有工程款可資請求，惟被上 訴人用以抵銷作為系爭工程保固金。據此，被上訴人上開所辯 並不足採。
上訴人是否有權請求核減及給付工程款與己？如是，則上訴人 逾期完工日數應為759.5 天或362.5 天？如應為362.5 天，則 被上訴人扣減逾期罰款即違約金44,032,301元是否過高？㈠按所謂「第三人利益契約」，乃當事人之一方與他方約定，由 他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給 付權利之契約，且需第三人表示享受其利益之意思，第三人始 取得直接請求債務人給付之權利（民法第269 條）。倘第三人 並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間 之「指示給付關係」，尚非民法第269 條所規定之第三人利益 契約。據此，第三人利益契約成立後，給付請求權歸屬第三人 享有，債權人（要約人）雖仍為契約當事人，但不得請求債務 人向自己為給付，僅得請求債務人向第三人為給付。㈡經查：系爭工程自85年7月8日由自救會與兩造成立協議，3 方 同意由下游廠商施工並領取工程款，上訴人自斯時起即未實際 施工，上訴人並同意被上訴人將工程款直接撥入以上訴人名義 開立，惟由自救會掌管存摺及印章之高雄市銀行市府分行（下 稱高銀分行）帳戶，亦即被上訴人於自救會以上訴人名義施工 完成後續履約行為，並申請估驗款，被上訴人則將可領取之工 程款全部撥入高銀分行帳戶由自救會領取一節，為上訴人所不 爭執（見本院卷㈢第45頁至第46頁、第89頁），並有系爭工程 85年7月8日趕工及計價協調會紀錄在卷可憑（見原審雄簡卷第 55頁），再佐以被上訴人一再表示公共工程不得轉包等語（見 本院卷㈢第89頁），可知本件公共工程若有債權讓與或契約承 受之情形發生，原本已發標之系爭工程必定得廢標重新招標，
將導致上訴人被取消資格，而影響其已繳納之履約保證金及已 發生之工程款權利，並造成無法清償下包廠商之債務等損失。 據此，足認上訴人係為避免發生上述情況而擴大損失，才與自 救會共同請求被上訴人召開協調會，以另行成立之協議讓自救 會事實上接手續行施工履約，但仍由自救會以上訴人之名義向 被上訴人請款，且被上訴人仍將工程款匯入以上訴人開立之高 銀分行帳戶內，僅於形式上保留系爭工程契約之承攬人仍為上 訴人，但為保障自救會之權益，又讓自救會參與協議，讓其當 場向被上訴人表示同意以上開方式請領系爭工程款，實則上訴 人既已未續行施工履約，自不能繼續受領及處分系爭工程款， 而任自救會持有存簿及印鑑章自行提領取用，乃兩造已就尚未 領取之系爭工程款合意由第三人即自救會領取，自救會亦當場 同意表示享受其利益，則揆諸上開說明，兩造於85年7 月8 日 成立之協議應認為屬第三人利益契約，且已由自救會當場表示 享受其利益，即系爭工程款給付請求權已歸屬自救會享有，上 訴人雖仍為契約當事人，然已不得請求被上訴人向自己為給付 ，僅得請求被上訴人向自救會為給付。因此，雖上訴人仍為系 爭工程契約之承攬人，依系爭工程契約仍得主張核減違約金並 向被上訴人請求給付工程款，惟僅得請求被上訴人將核減後可 得之工程款向自救會給付，而非向自己為給付。是以上訴人起 訴請求核減違約金並向被上訴人請求給付工程款與己，自有未 合。
㈢至上訴人主張85年7月8日成立之協議僅為監督付款，其並未將 系爭工程款債權移轉或讓與自救會，上訴人仍有權請求被上訴 人給付工程款與己等語，並引用上訴人及自救會與訴外人王水 榮於87年3月11日成立之協議書為據（見本院卷㈢第73頁至第7 5頁）。惟查：於85年7月8日成立協議後，上訴人尚曾於91年4 月8日以（91）東鴻字第011號函正式請求被上訴人應將系爭工 程給付與自救會一節，有上訴人上開函文在卷足憑（見原審卷 ㈠第345頁），且上訴人及自救會與訴外人王水榮於87年3月11 日另行成立協議，並未通知被上訴人，復經被上訴人否認其真 正（見本院卷㈢第88頁至第89頁），上訴人又未舉證證明兩造 已解除或終止85年7月8日成立之協議，因上訴人既已依該協議 請求被上訴人履行給付工程款與自救會，被上訴人並已依約履 行，上訴人自不得再以事後另與他人成立之協議否認兩造先前 成立之第三人利益契約，而再行主張其無意由自救會請領系爭 工程款之意。次查：上訴人於85年7月8日成立協議時已同意由 自救會以其名義，自行向被上訴人請領工程款及受領工程款， 業如前述，此乃與第三人未取得直接請求他方給付之權利，而 僅為當事人與第三人間之指示給付關係，或單純監督付款關係
不同。再查：兩造於85年7 月8 日成立協議，係因上訴人已逾 期完工多時，上訴人又於85年4 月24日跳票停工，兩造遂同意 由上訴人之下包廠商成立之自救會復工及請領工程款，自救會 因此信賴兩造間上開協議，而願繼續支付工資及提供材料完成 系爭工程，以取得系爭工程款，並由被上訴人扣減結算金額10 % 之逾期違約罰款一情，有系爭工程85年7 月8 日趕工及計價 協調會紀錄在卷可憑（見原審雄簡卷第55頁），亦即自救會繼 續支出費用並完成系爭工程，僅取得其中90% 之工程款而負擔 10% 之損失後，上訴人竟可違反該第三人利益契約，不僅對自 己於逾期完工應給付違約金時已同意由被上訴人扣減違約金予 以否認，復否認自救會享有受領系爭工程款之權利，欲於自救 會認為已無法再請求10% 之結算工程款，且未繼續向上訴人主 張積欠之工資材料款後，再以核減違約金為由，向被上訴人請 求工程款，如上訴人可獲勝訴判決，無異將原屬自救會應得之 工程款，改由已無受領權之上訴人取得，而損及自救會之權利 ，自不符兩造成立上述第三人利益契約之本旨，亦有違誠信原 則。是以上訴人之主張並不足採。
㈣上訴人既無權請求被上訴人給付工程款與己，則其主張逾期完 工日數應為362.5天，且因上訴人於84年4月12日申請第17次估 驗時，工程進度未落後10% 以上，被上訴人拒絕估驗為債務不 履行，並致上訴人受有損害及造成上訴人最後逾期完工之損害 發生及擴大，另被上訴人於88年4 月12日上訴人完工後，迄90 年2 月27日始驗收有受領遲延與給付遲延之責任，亦致上訴人 受有損害尾款利息損害3,711,008 元，故被上訴人扣減逾期罰 款即違約金44,032,301元過高等語，縱屬可採，亦於法無據， 本院自無庸再予審酌。
綜上所述，上訴人主張本於系爭工程契約請求核減違約金，並 請求被上訴人再給付工程款12,978,871元及自92年11月11日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未合，惟結論尚無二 致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 書 記 官 唐奇燕
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
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