臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度醫上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 黃榮坤律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度醫
訴字第4 號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵續字第162 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、丁○○曾因誣告案件，於民國89年間經法院判處有期徒刑3 月確定，已於89年9 月18日易科罰金執行完畢。竟不知警惕 ，明知未取得合法醫師資格，不得從事醫療業務，竟自稱外 科醫師，分別於：㈠民國90年4 、5 月間某日，在彰化縣彰 化市○○路206 巷165 號，甲○○因心悸、血液循環不良而 求診時，以治療為目的而為甲○○把脈診察後開立處方，囑 甲○○服用蜂膠，而擅自執行醫療業務。又於90年4 、5 月 間某日，在中國醫藥學院某病房，甲○○因其母陳月霞罹患 腫瘤要求丁○○診治時，以治療為目的而為陳月霞把脈診察 後開立處方，囑陳月霞連續服用黃金水即可使腫瘤消失，而 擅自執行醫療業務。㈡91年8 、9 月間某不詳時日，在彰化 縣彰化市○○○路某處店內，對戊○○稱欲檢測食用酵素後 健康狀況是否改善，而對戊○○抽血後送檢驗，而擅自執行 醫療業務。㈢92年3 月間，在己○○友人乙○○住處及台南 縣東山鄉南勢村冷水坑己○○工寮，己○○因聲音沙啞、身 體不適而求診時，各以治療為目的而為己○○把脈診察後開 立處方，囑己○○按時、定量服用酵素、蜂膠、深海鮫等物 品即可使聲音沙啞改善，而擅自執行醫療業務。又於92年3 月間某日，在上開己○○工寮，丙○○之子楊昇樺因發燒求 診及丙○○本人身體不適而求診時，以治療為目的而為楊昇 樺、丙○○把脈診察後，診斷丙○○有貧血、腰痛病症，並 開立處方，囑楊昇樺、丙○○按時、定量服用酵素，即可使 楊昇樺不發燒，而擅自執行醫療業務。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：行政院衛生署以94年11月28日衛署醫字第
0940223804號函固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但 已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述係行 政院衛生署本於專業所為意見述，其錯誤性及虛偽性應較無 可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。二、訊據上訴人即被告丁○○（下被告）否認有執行醫療業務犯 行，辯稱其把脈係教導顧客壓脈，瞭解自己身體，而為戊○ ○抽血係為代送檢驗，並無醫療行為等語。
三、經查：
㈠被告於上開時、地為甲○○、陳月霞、己○○、丙○○、 楊昇樺把脈診察後開立處方及對戊○○抽血等事實，業據 證人甲○○、戊○○、己○○、丙○○於原審各證述如下 ：
⒈證人甲○○於原審結證稱：「（問：你有沒有請被告幫 你把脈？）四、五年前乙○○他太太一直說有一個莊醫 師，說他以前在海軍軍醫，說他很厲害，因為後來我身 體有些病痛，乙○○就介紹我給被告丁○○在彰化乙○ ○的工廠替我把脈」、「（問：你當時身體不好是如何 的情形？）心悸、血液循環不好。（問：你找被告丁○ ○把脈時，是希望他提供你怎樣的幫助？）我沒有要他 提供什麼樣的幫助，乙○○說被告丁○○很厲害，要叫 他幫我把脈，所以很自然的我也給他把脈，把脈後被告 就提供蜂膠……」、「（問：事後被告丁○○是否有替 你母親把脈？）有，因為我母親在台中中國醫藥學院診 療時頸部有長一個腫瘤是急性的突然發作，當時，我很 著急，我就跟乙○○講，乙○○就拜託被告丁○○去中 國醫藥學院幫我媽媽看一下外觀。那時候醫生要我們簽 壹份病危通知單，但被告說他有一個黃金水只要連續一 直喝，那個腫瘤自然就會不見……」等語（見原審卷第 89 ～90 頁）。
⒉證人戊○○於原審審理中結證稱：「（問：被告莊有無 對你抽血？）有，因為要檢查看看我吃酵素後有無效果 ，所以希望能夠驗血，是被告莊本人幫我抽血。」、「 （問：在場有無其他護士或是醫師？）均無。」、「我 是聽人家說他是醫師，我當時認為他是醫師。」等語（ 見原審卷第152 頁）。
⒊證人己○○於原審結證稱：「（問：你是如何認識被告 丁○○？）乙○○見我聲音沙啞，還有身體不好，那時 候我臉色泛黑，所以介紹我給被告丁○○看病。乙○○
跟我說被告丁○○是外科醫生，後來被告丁○○也有說 他是海軍退役的外科醫生」、「在乙○○他家，因為乙 ○○約被告丁○○到乙○○家去幫我看病」、「（問： 當時被告丁○○是如何幫你看病？）第一次他都幫我把 脈，他就開壹張藥單而且還有收現金……」、「（問： 被告丁○○有沒有向你解說你的症狀要如何和酵素配合 會對你有幫助？）他那時候有說講很久，他說是治療效 果，不是補，因為我當時很沙啞，我吃下去之後，會比 較輕鬆一點。」、「被告丁○○有說一個月先處理我的 聲音沙啞部分，藥單上面也有寫，之後他再到我山上的 工寮去，再把脈一次後，賣給我十幾萬元的產品」等語 明確（見原審卷第82～83頁），並有證人己○○提出由 被告書立之處分紙附卷可稽 (見原審卷第105 頁）。 ⒋證人丙○○於原審結證稱：「當時小孩發燒，應該是感 冒，剛好要看病時，我大伯打電話在電話中告訴我說有 一個醫生在山上工寮要我們直接過去。（問：當時大伯 是否直接跟你說是醫生？）是的。（問：你看到莊先生 後，是否叫他莊醫師？）是的。（問：稱他莊醫師他有 何反應？）他接受。（問：他替小孩看病時，如何看診 ？）把脈。把脈完之後，他說有一個藥品要我給小孩喝 ，當時被告沒有把藥品拿出來，他只說他那邊有這種藥 ，是針對小孩的病。（問：他把脈後所開的藥，是否是 要針對小孩生病治療用？）當時他跟我說這個藥給小孩 吃，吃完之後就不發燒了。我的小孩叫楊昇樺。」、「 當天我也有給被告莊把脈，他說我有貧血，腰會痛，當 時我確實因為剛生完小孩，所以有上述症狀。他幫我把 完脈後也有開藥給我吃。當時他開的藥我的小孩不太願 意吃。他開給我的藥我有吃，因為太難吃所以我就沒有 吃。我的小孩吃完藥後，也是一直發燒，所以改抱到其 他醫院去看。」、「（問：當天我有無開藥拿藥給你嗎 ？）當天沒有，可是事後被告莊有拿一罐一罐的藥給我 ，因為當時被告有相同的藥放在我大伯那裡，所以我就 先去我大伯拿藥吃，後來隔了約半個月餘，被告莊才拿 藥給我。藥是透過大伯拿藥給我的，當時藥上面有註明 大人、小孩服用的。」、「我有告訴被告小孩在發燒。 」、「當時被告有說喝了就不會發燒，而且也有把脈。 」等語（見審卷第130 ～133 頁）。
㈡又「醫師法第28條規定所稱之醫療業務行為，係指以治療 、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察 、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，
所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均 屬之」，又「中醫把脈行為，屬診斷行為，與抽血檢驗均 屬上開規定之醫療業務行為」，此業據行政院衛生署以94 年11月28日衛署醫字第0940223804號函敘甚明（見94年度 偵續字第162 號卷第53頁）。
㈢再被告亦陳述未取得合法醫師資格，並有為陳月霞、己○ ○、丙○○、楊昇樺把脈、建議服用酵素及對戊○○抽血 送驗之情已明 (見警1 卷第14頁、偵3 卷第18頁、偵10卷 第58頁、原審卷第36、79頁）。至被告固辯稱其把脈係教 導顧客壓脈，瞭解自己身體，而為戊○○抽血係為代送檢 驗，並無醫療行為等語。然觀諸上述各情，被告自稱外科 醫師，且於甲○○等多人因病求診時，予以把脈診察及開 立處方，處方上記載每日早上、下午、晚上各服用之品名 、數量，被告復告以可改善或治療病症，另向戊○○表示 要抽血檢查看吃酵素後有無效果，而為戊○○抽血送檢驗 ，實已逾越一般朋友間純義務關心健康與協助範圍，是被 告以醫生自居，並以治療人體疾病為目的而為診察、診斷 、開立處方及抽血送檢驗之行為，甚為顯明。況一般抽血 檢驗並不必然由抽血者自行檢驗，自不因被告為戊○○抽 血後未自行檢驗而認非醫療行為。被告所辯即無足取。被 告及辯護人聲請再向行政院衛生署及中華民國中醫師公會 全國聯合會函查非中醫之把脈及把脈後告以脈博或心跳較 快、較慢是否為醫療行為？單純抽血而未自行檢驗是否為 醫療行為？因已明確，亦屬無必要。
綜上所述，被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務， 事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第47條已經修 正，並自95年7 月1 日施行，修正前刑法第47條原規定：「 受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執 行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1 項規定： 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」，是被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有 期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第 47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於 刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。另 醫師法第28條固於91年1 月16日修正公布施行，惟被告未取
得合法醫師資格擅自執行醫療業務行為係延續至92年3 月間 ，即應適用91年1 月16日修正公布施行之醫師法第28條規定 ，自無刑法第2 條第1 項規定比較新、舊法之適用，附此敘 明。
五、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務之罪。又所謂業務，係指以反覆同種類 之行為為目的之社會活動而言，當然含有連續性。是被告先 後多次擅自執行醫療行為，依其行為之性質，乃於同一業務 範圍內，故不再以連續犯論處。再被告曾因誣告案件，於89 年間經法院判處有期徒刑3 月確定，已於89年9 月18日易科 罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 被告先後多次擅自執行醫療行為，乃於同一業務範圍內，已 如前述，原判決依修正前刑法第56條之規定論以連續犯並加 重其刑，尚有未合。㈡原判決據上論斷欄漏載中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，亦有疏漏。被 告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由， 惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告部分 撤銷改判。爰審酌被告未具合法醫師資格，竟多次擅自執行 醫療業務，可能造成他人延誤就醫，危害他人生命、健康， 且行為後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑 。又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於減刑條件， 應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定， 減其宣告刑2 分之1 。
七、公訴意旨另以：被告明知未取得合法醫師資格，不得從事醫 療業務，竟對外自稱海軍醫院少校退役之外科醫生，於88年 間為王秀美之夫范振豐（已歿）把脈後診斷病症，因認被告 此部分亦涉犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格擅自執行 醫療業務之罪嫌。公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，係以王秀 美警詢之陳述，資為論據。惟訊據被告既否認有此部分犯行 ，且王秀美警詢之陳述已經被告及辯護人主張無證據能力， 而不得作為證據，此外，遍查卷內並無任何積極證據足資證 明被告有此部分之犯行，被告此部分犯行即不能證明。惟公 訴意旨認被告此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪 之關係，故不另為無罪之諭知。
八、另臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8097號移送併辦部 分已經原審以無裁判上一罪之關係，退回檢察官另行偵辦， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第2條第1 項前段、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 9 月 18 日 書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。