臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度選上訴字第16號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
甲○○
共 同
選任辯護人 林鴻駿律師
被 告 丙○○
己○○
丁○○
戊○○
乙○○○
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高
雄地方法院97年度選訴字第2 號中華民國97年6 月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度選偵字第71號、
97年度選偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、庚○○分別擔任第7 屆立法委 員高雄縣第1 選區候選人顏文章之高雄縣美濃鎮後援會總幹 事及現任助理，為使顏文章得以順利當選第7 屆立法委員， 竟共同基於對於有投票權之人行求期約、交付賄賂之犯意聯 絡，先共同討論送禮名單後，由庚○○於民國96年9 月中秋 節前某日，分2 次交付現金約新臺幣（下同）7000或8000元 予甲○○，指示甲○○向不知情之豬肉商林文鎮訂購香腸禮 盒共35盒，庚○○再分批獨自前往提領後，將該些香腸禮盒 轉交付予美濃鎮有投票權之人，而約定收受該些香腸禮盒賄 賂之人於投票時圈選顏文章。庚○○遂於96年中秋節前後， 分別交付被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○○ 等5 人及其他不詳之有投票權人各香腸禮盒1 至2 盒，上開 5 人於收受時亦默許將投票予顏文章。嗣於96年12月20日， 經檢察官率警搜索，在庚○○住處查扣香腸禮盒1 盒、黨員 名冊4 張、立法委員候選人顏文章競選文宣233 張、美濃競 選總部成立邀請函51張、交際費3 萬元支出證明單等物；在 甲○○住處查扣名單3 張等物；在己○○住處查扣立法委員 候選人顏文章宣傳單190 張、宣傳帽5 頂等物；在丁○○住 處查扣香腸1 包、香腸包裝禮盒1 個等物。因認被告甲○○ 、庚○○均涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投 票權之人交付賄賂而約為一定行使之罪嫌；被告丙○○、己 ○○、丁○○、戊○○、乙○○○均涉犯刑法第143 條第1
項之投票受賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文；又按認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105 號 、40年臺上字第86號判例意旨足參）；復按公職人員選 舉罷免法第90條之1 第1 項（已修正為第99條第1 項）之賄 選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件， 亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上行為人所行求期 約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票 權之一定行使或不行使之對價，以及所行求、期約、交付之 對象是否為有投票權人而定；上開對價關係，在於行賄者之 一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使 有投票權人為投票權一定之行使或不行使，在受賄者之一方 ，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃 為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交 付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應 綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判 斷（最高法院92年台上字第893 號判例意旨參照）；如行為 人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂 」，申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為 一定行使或不行使之不法報酬；且該罪之成立與否，除應就 行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客 觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以 社會常情及經驗法則作為論斷之基礎；另為維護選舉之公平 性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物 之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件 ，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活 經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。 又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具 有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選 期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人， 至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助 選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言 論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之
意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民 間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持 某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行 之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有 無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論 擬（最高法院92年台上字第2773號判決要旨參照）。三、公訴人認被告庚○○、甲○○、丙○○、己○○、丁○○、 戊○○、乙○○○等涉有上開罪嫌，係以被告等7 人及證人 林文鎮、吳木賢、邱國源、林作松、黃運娣、李新男、鍾炳 珍、黃阿梔、邱志尚、徐錦輝、林享源等人各於警詢及偵查 中之供述或證述，通訊監察書、監聽譯文、扣案之香腸禮盒 、立法委員候選人顏文章競選文宣品、邀請函、交際費支出 證明單、名單、宣傳單、宣傳帽等物為據。然訊據被告7 人 均否認上開被訴等犯行；被告庚○○辯稱：其送香腸禮盒是 祝他們中秋節快樂，並未向他們表示要支持或將票投給哪位 特定候選人；被告甲○○辯稱：庚○○叫其去訂香腸，他自 己負責去拿，至於庚○○取香腸後如何處理並不瞭解；被告 丙○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○○則辯稱：其等 並未收過庚○○或甲○○送的香腸禮盒等語。
四、證據能力：
㈠、證人即共同被告庚○○、甲○○，證人林文鎮、黃阿梔、黃 運娣、林作松、吳木賢、邱國源、李新男、鍾炳珍、邱志尚 、徐錦輝、林享源等人於警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據， 惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆 錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異 議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦 無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。㈡、證人林文鎮、吳木賢、邱志尚、徐錦輝、林享源等人於偵查 中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之 情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況 ，被告及其辯護人於原審、本院復未再聲請詰問證人，足可 認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
㈢、卷附高雄縣美濃鎮戶政事務所97年8 月7 日美鎮戶字第0970 002257號函、警方搜索筆錄、無應扣押之物證明書、扣押物 品目錄表、扣押物品收據等，固均屬書面之傳聞證據，然檢 察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證 據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據
，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。㈣、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參 卷附通訊監察書），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單 方面製作，但本院業已踐行調查證據之程序，自得採為認定 犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨 足參），卷附監聽錄音譯文，自有證據能力。
五、經查：
㈠、被告庚○○、甲○○於96年9 月間中秋節前，為尋求樁腳支 持顏文章，曾共同研議該年度中秋節之送禮名單，並由庚○ ○分2 次交付現金約7000或8000元予甲○○，指示甲○○向 不知情之豬肉商林文鎮訂購香腸禮盒共35盒，再由庚○○前 往提領等情，業據被告庚○○、甲○○於警詢供述明確（見 警卷第9-10、86-87 頁），另有被告庚○○所持用00000000 00號、0000000000號行動電話之譯文內容及通訊監察書附卷 為證（見警卷第28至32頁、原審卷第107 至121 頁），復經 證人林文鎮於警詢、偵查證述明確，然中央選舉委員會於96 年11月9 日公告發布第7 屆立法委員選舉之種類、名額、選 舉區之劃分、投票日期、投票起止時間等事項，而顏文章為 第7 屆立法委員選舉高雄縣第1 選舉區之候選人，該屆立法 委員選舉於96年11月16日起至同年月20日登記，競選活動期 間自97年1 月2 日起至同年月11日止，並於97年1 月12日投 開票，此有中央選舉委員會公告3 份在卷足稽（見原審卷第 122 至146 頁）。又被告庚○○、甲○○訂購送禮之香腸禮 盒時間，係在96年9 月25日中秋節前，當時顏文章尚未登記 為立法委員候選人，且卷內並無證據足認其等所餽贈之香腸 禮盒內夾有顏文章競選之文宣，則其等於距離投票日尚有3 月餘之際致贈香腸禮盒予他人，如何得以證明必屬係對有投 票權之人約為投票權一定之行使或不行使，尚乏確切之積極 證據佐認。雖依被告庚○○、甲○○於警詢所供情節，可認 其2 人有意為立法委員候選人顏文章助選，且參選人每於參 選前常透露參選訊息，惟斯時參選人顏文章競選辦事處並未 成立，顏文章亦尚未登記成為正式候選人，縱令被告庚○○ 、甲○○餽贈香腸禮盒之目的，係在於為顏文章籠絡選舉樁 腳或在當地具代表性之人士，希望渠等屆時能夠發揮自身影 響力支持立法委員候選人顏文章，然此等與地方有力人士建 立良好人際關係之舉，既乏確切證據足資證明係與他人約為 投票權一定之行使或不行使，自無從逕認被告庚○○、甲○ ○即係基於賄選意思而餽贈香腸禮盒。
㈡、被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○及乙○○○等5 人於
上開投票日之4 個月前均已設籍於高雄縣美濃鎮，均為具有 第7 屆立法委員選舉高雄縣第1 選舉區之投票權人之事實， 有其等個人基本資料（見原審卷第236-240 頁）及高雄縣美 濃鎮戶政事務所97年8 月7 日美鎮戶字第0970002257號函在 卷足佐（見本院卷第56頁），然：
1、關於被告丙○○、己○○、丁○○被訴部分： ⑴公訴人雖以上開被告庚○○所持用0000000000號、00000000 00號行動電話之監聽譯文內容及被告丙○○、己○○、丁○ ○等人之供述前後矛盾、不甚一致，且在被告丁○○住處扣 得香腸1 包、空香腸盒1 個，遂認定其等於96年9 月間中秋 節前均曾收受庚○○、甲○○所餽贈之香腸禮盒等情。惟訊 據被告丙○○、己○○、丁○○等人均堅詞否認其等曾收過 庚○○或甲○○送的香腸禮盒。
⑵被告丁○○所辯其住處遭查扣香腸1 包、香腸包裝禮盒1 個 等物，係其本人及妻子黃阿梔所購得之物一節，核與其妻即 證人黃阿梔於查扣當日（96年12月20日）之警詢陳稱「警方 在其家中所查扣之香腸及空香腸盒，確實係其先生丁○○向 肉商所購買」（見警卷第425 頁）等情相符；又上開查扣香 腸包裝禮盒，雖與被告庚○○住處遭查扣之禮盒外觀相同（ 見警卷第76、231 頁），然證人林文鎮於警詢業已陳明「丁 ○○住處查扣之香腸1 包，我無法確認是否為我所製造；我 所販賣之香腸禮盒是在旗山地區購買的，據我所知，旗山及 美濃地區之肉商也至該處購買該空香腸禮盒使用」（見警卷 第248-252 頁），足徵上開扣案香腸禮盒之相同外盒，常由 旗山、美濃地區肉商所使用，自難僅以被告丁○○有遭查扣 上開香腸1 包、香腸包裝禮盒1 個，即認此即屬被告庚○○ 、甲○○所餽贈之物。
⑶觀諸上揭監聽譯文內容，雖能認定被告庚○○於96年9 月間 中秋節前，曾有意擬餽贈香腸禮盒予被告丙○○、己○○、 丁○○等人，然在查無實據足認被告庚○○確已將香腸禮盒 交付予被告丙○○、己○○、丁○○前，實難僅以丙○○、 己○○、丁○○供詞內容前後不一，即得據以推論其等已自 被告庚○○或甲○○處收受香腸禮盒。至於被告庚○○於警 詢所陳「剩下30幾盒都因酸掉而丟棄」（見警卷第46頁）， 縱有不合常情，亦難憑此而為不利於被告丙○○、己○○、 丁○○之認定。
⑷被告丙○○、己○○住處，雖經搜索仍未查扣其他有何關於 香腸禮盒之事證，此有警方搜索筆錄、無應扣押之物證明書 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第159-169 、17 9-183 頁）。從而，被告丙○○、己○○、丁○○否認其等
於96年中秋節前，曾收受被告庚○○所餽贈之香腸禮盒等情 ，應屬可信，自無成立投票受賄罪。
2、關於被告戊○○、乙○○○被訴部分：
⑴被告庚○○於警詢、偵查及原審雖均指證有將其所買35盒香 腸禮盒，送給林作松代表（美濃鎮民代表）之妻乙○○○及 黃運娣代表之子戊○○等情，並有96年9 月15日下午3 時45 分48秒之上開庚○○行動電話監聽譯文可稽（見警卷第99頁 ），然被告戊○○、乙○○○均堅決否認曾收受庚○○或甲 ○○餽贈之香腸禮盒，其等所辯其與庚○○係屬不同政黨一 節，各核與其母、其夫即證人黃運娣、林作松於查扣當日（ 96年12月20日）之警詢陳稱相符（見警卷第203 、187 頁） 等情相符。又觀諸上開監聽譯文內容，雖能認定被告庚○○ 於96年9 月間中秋節前，曾有意擬餽贈香腸禮盒予美濃鎮民 代表黃運娣、林作松，然上開電話內容並非與被告戊○○、 乙○○○直接之通話內容，在查無實據足認被告庚○○確已 將香腸禮盒交付予黃運娣之子、林作松之妻即被告戊○○、 乙○○○前，實難僅以上開被告庚○○片面陳述及監聽譯文 ，即得據以推論其等已自被告庚○○處收受香腸禮盒。 ⑵被告戊○○、乙○○○住處，雖經搜索（受搜索人黃運娣、 林作松）仍未查扣其他有何關於香腸禮盒之事證，此有警方 搜索筆錄、無應扣押之物證明書（見警卷第196-200 、211- 215 頁）。從而，被告戊○○、乙○○○否認其等於96年中 秋節前，曾收受被告庚○○所餽贈之香腸禮盒等情，應屬可 信，自難認有何投票受賄罪。
㈢、公訴人起訴所據之證人吳木賢、邱國源、林作松、黃運娣、 李新男、鍾炳珍、黃阿梔、邱志尚、徐錦輝、林享源等人於 警詢陳述及證人吳木賢、邱志尚、徐錦輝、林享源於偵查中 經具結證述，均僅作為被告庚○○、甲○○有意為立法委員 候選人顏文章助選之佐認；另扣案之黨員名冊、立法委員候 選人顏文章競選文宣品、邀請函、交際費支出證明單、名單 、宣傳單、宣傳帽等物，亦屬競選期間常見之文宣品或選舉 資料，無從作為被告庚○○、甲○○或被告丙○○、己○○ 、丁○○、戊○○、乙○○○等人有何上開被訴罪嫌之不利 證據。
㈣、綜上所述，被告庚○○、甲○○於96年中秋節前趁年節之便 ，共商送禮對象並出資購買香腸禮盒，欲餽贈予丙○○、己 ○○、丁○○、黃運娣、林作松等5 人及其他不詳之有投票 權人各香腸禮盒1 至2 盒，然既難證明被告丙○○、己○○ 、丁○○、戊○○、乙○○○等人有收到被告庚○○、甲○ ○餽贈之香腸禮盒，則被告丙○○、己○○、丁○○、戊○
○、乙○○○等5 人被訴上開投票受賄罪，均難成立；又乏 其他事證足認公訴意旨所謂「其他不詳之有投票權人」有收 到被告庚○○、甲○○餽贈之香腸禮盒之情，亦難證明被告 甲○○、庚○○有犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於 有投票權之人交付賄賂而約為一定行使之罪；另無其他相關 事證足認被告庚○○、甲○○有對哪些「有投票權人」行求 、期約賄賂而約為一定行使，則被告庚○○、甲○○被訴上 開罪名均難成立。
六、原審因而以不能證明被告庚○○、甲○○、丙○○、己○○ 、丁○○、戊○○、乙○○○等人犯有上開被訴罪名，而均 為被告等7 人無罪之諭知，核無違誤。公訴人仍執起訴所據 各情提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 書記官 陳金卿