臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度軍上字第18號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於國防部臺南監獄執行中
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事
法院高雄分院中華民國97年6 月23日判決（起訴案號：國防部南
部地方軍事法院檢察署96年毒偵字第98號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。 理 由
一、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據， 應將依法認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地 點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，為詳實之記載 ，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定 與理由說明互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理 由內未加說明，是為理由不備，若事實認定與理由說明，不 相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定事實 與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸 刑事訴訟法第379 條第14款規定，均足以構成撤銷之原因。二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）係上開單 位上士作戰勤務士，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命） 為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法持 有、販賣或轉讓。甲○○竟於95年10月底某日，在高雄市六 合夜市附近，向姓名不詳綽號『昌仔』之男子，以每包新台 幣800 元，購買第三級毒品K 他命20包（每包重約0.5 公克 ）；復於同年11月底及12月底某日，在高雄市○○路某巷內 ，向民人王勝宏以每包800 元，分別購得K 他命30包及20包 。因被告常在軍中而無法外出，遂與友人郭建助基於營利意 圖，共同販賣第三級毒品K 他命之犯意聯絡，自95年11月間 至96年1 月13日止，將上開購入之毒品，藉由郭建助分別販 售予薛如玲、梁鳳琴、張佩玉、劉慧貞、尤秀雲、陳可佩及 陳政宇等人。嗣於96年3 月8 日15時許，國防部南部地方軍 事法院檢察署軍事檢察官指揮偵辦查獲，並據甲○○主動供 出毒品來源係向王勝宏購得等情，因而將國防部南部地方軍 事法院就被告販賣第三級毒品所為科刑判決撤銷，改諭知被 告共同販賣第三級毒品等13罪，各處有期徒刑2 年6 月，並 定其應執行有期徒刑4 年6 月，固非無見；惟查：㈠毒品危 害防制條例第4 條之販賣毒品罪，係以行為人有營利之目的 （意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成
要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自 應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證 據，始為合法（最高法院91年台上字第6269號判決意旨參照 ）。本件原判決固於事實欄內說明被告係基於營利之意思而 販賣第三級毒品，惟理由欄則漏未記載認定被告係基營利依 據，有理由不備之違誤；㈡販賣第三級毒品K 他命係以所販 賣者確係K 他命為其犯罪構成要件。準此，行為人所販賣者 是否確為K 他命，必須有嚴格之證明，方足為論罪之依據。 又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 並不得以無反證即認定其犯罪，軍事審判法第116 條定有明 文。此乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為保障被 告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則。是在檢察官所 舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有 罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明， 尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當 然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。 又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，為最高法歷年來之見解，蓋毒品買受者之指證， 其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實（最 高法院93年台上字第6750號判決意旨參照）。原判決認定被 告販賣第三級毒品K 他命予薛如玲等人，除依憑證人薛如玲 、郭建助等人之證述外，並未說明有何具體事證可資補強認 定薛如玲等人所施用者即K 他命；再者，本件被告雖曾自白 供出毒品來源係自王勝宏云云，而原審亦據此予以減刑寬典 ，然王勝宏雖因被告之供述而為警查獲，但王勝宏是否因而 起訴或判刑？此等攸關被告是否可據此減刑，及被告向王勝 宏購入之毒品即為K 他命，原審闕之未查，自難昭信。以上 或為被告上訴理由所指摘，或為法院得依職權調查之事項， 其違背法令之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用， 應認原判決有撤銷發回更審之原因，而應發回由原法院另為 妥適之判決。
據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項但書、第199 條，刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 9 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 12 日 書記官 林佳蓉