臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第896號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 周春米律師
上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字
第666 號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署91年度偵字第5323號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為枋寮漁會職員，分別於民國90 年7 月、8 月、10月、11月、12月等期間，擔任該漁會之加 油工，負責辦理漁民購買優惠漁船用油業務，為受公務機關 委託承辦公務之人員，其明知為防止不肖漁民詐購優惠漁船 用油後，再轉賣他人牟利之情形，以達到確實核管漁民申購 低價漁船用油之目的，在辦理前揭業務時，應確實核對漁民 所提出之行政院海岸巡防署所職掌之進出漁港登記簿、配油 手冊、購油船隻等加油程序，竟一時基於便利漁民購油之意 思而違背職責，於利用辦理前揭職務期間，未依購油程序辦 理，而讓漁民楊志霖、林蓬原、陳義榮、林樹南、卓炳昌、 陳水勝、徐順天等漁民，持偽造之自備進出漁港登記簿向枋 寮漁會詐購低價優惠漁船用油，足生損害於行政院海岸巡防 署之安檢人員及該署對漁船進出港口管理之正確性，因認被 告甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘
其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上 字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號 、92年度臺上字第128 號判例可資參照。
三、證據能力認定之論述：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件關於檢察官所提出 之證據，被告及辯護人於本院審判程序時，就屬於被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述之傳聞證據部分，如證人楊 志霖、乙○○、林宗霖、卓炳昌、陳水勝、徐順天之警詢筆 錄等陳述證據，均明示同意有證據能力，本院審酌各該傳聞 證據並非違法取得，與本件起訴犯罪事實之待證事項亦具關 聯性等情，認以之作為證據係屬適當，均有證據能力。㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依 據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據， 自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言 亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159 條之5 之規定時，應 受同法第158 條之3 之限制（最高法院94年度台上字第3277 號判決意旨參考）。證人楊志霖、乙○○、林宗霖、徐順天 固曾於檢察官偵查中為證言，惟檢察官未令具結，客觀上未 足以擔保其證言之真實性，當然無證據能力，依上開說明， 其等於偵查中之證言，自均不得作為本件之證據。四、公訴人認被告甲○○涉犯上開圖利罪嫌，係以：①、證人楊 志霖、乙○○、林宗霖、卓炳昌、陳水勝、徐順天、阮坤城 於警詢之證述。②、證人徐順天、楊志霖、乙○○、林宗霖
於偵查中之證述，為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認 有何圖利他人之犯行，辯稱：伊並非受政府機關委託承辦公 務之人員，且不知漁民持用之報關手冊係偽造，伊均依規定 辦理漁民購油業務，並無圖利他人之犯意等語。五、㈠按刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規定「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」，已於94年2 月2 日修 正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」，並自95年7 月1 日施行。而貪污治罪 條例第2 條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之 罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯 本條例之罪者，亦同」，亦於95年5 月30日配合刑法之修正 而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」， 同自95年7 月1 日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。 本件被告行為後之修正公務員範圍較原有公務員定義限縮， 自較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定自應適用修正後 之裁判時法。㈡又刑法第10條第2 項第2 款之委託公務員， 須受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力始可 （見該條項修正立法理由），如僅係從事私經濟行為，而非 屬居於權力主體地位行使公權力行為之公共事務，即非此之 委託公務員（最高法院92年度台上字第672 號判決、96年度 台上字第5853號意旨參照）。依臺灣地區漁船油核配辦法第 4 條規定：「船油限由依法取得經營石油及石油產品之業者 及設立之漁船加油站（以下簡稱配油單位）配售；未設有漁 船加油站或有漁船加油站而加油能量不敷之地區，由當地漁 會統籌代購後轉交漁船使用」，可知漁會係代漁民購買優惠 漁船用油，所從事者係私經濟之行為。是以，被告雖任職於 漁會，並辦理審核漁船用油業務，然漁會統籌代購漁船用油 後轉交漁船使用，其角色既與「依法取得經營石油及石油產 品之業者及設立之漁船加油站」相同，係屬業者之角色，並 無任何執行公務上權力之行為，則依修正後刑法第10條第2 項第2 款規定，被告已非屬受公務機關委託承辦公務之人員 ，既非刑法上之公務員，自無犯貪污治罪條例之罪之餘地， 合先敘明。
六、經查漁民申請購買優惠漁船用油之流程，係由漁民持漁船進 出港登記簿（下稱報關簿）、漁船配油手冊等資料，並填寫 油量單等相關申請資料，由承辦人員在油量單上簽名後，交 由漁民持向漁會出納繳費，再憑繳費收據加油，而承辦人員
則再持漁民代購之油量資料向中國石油股份有限公司購買漁 船用油等情，固據證人即枋寮漁會職員阮坤城在警詢中證稱 在卷，並經被告於警詢時供述甚明（見警13-1卷第37至39頁 ）。然依證人阮坤城於原審審理時具結證稱：「甲○○於90 年11月、12月在漁會審核加油業務，核對報關簿，我在當時 負責拿油槍幫漁民加油；漁民欲申購漁船用油，需先至出納 處繳費，再拿繳費之收據加油，有的會拿收據，有的沒有拿 收據，我是依油量單加油，我都會打電話問甲○○確認漁民 是否有繳費，甲○○說有的沒有繳，有的有繳，漁會沒有規 定要先繳錢才能加油，也沒有規定看收據才可以加油，但主 要是能把錢拿回來就可以了，這都可以收的回來，只是漁民 會晚點繳錢；關於漁會加油手續，沒有書面作業手冊」等語 （見原審卷三第160 至163 頁）；證人即枋寮漁會巡守員林 宗霖於原審審理時具結證稱：「我曾在枋寮漁會擔任加油工 的工作；漁民加油前要先繳費，有魚貨在漁會的話可以抵， 即漁民有魚貨的錢在漁會還沒有領，可以事後再扣抵，就是 事後結算；漁會沒有規定要漁民本人才能申請，可以委託別 人辦理，親屬朋友都可以」等語（見原審卷第163 頁反面至 168 頁）；證人即漁民卓炳昌於原審審理時具結證稱：「加 油時不需先繳費，有魚貨的錢在漁會可以扣抵，不一定先繳 」等語（見原審卷三第168 頁反面）；證人即漁民陳水勝於 原審審理時具結證稱：「如果加油時沒有錢，有魚貨之貨款 在那邊，可以扣抵，可以以後再繳錢，沒有規定先繳錢」等 語（見原審卷三第170 頁反面）；證人即漁民徐順天於原審 審理時具結證稱：「我們出海捕魚之魚貨拍賣後，有魚貨款 在漁會那邊，我們可以先加油，加油的錢也不需要當天付款 」等語明確（見原審卷三第175 頁）。是依證人阮坤城、林 宗霖、卓炳昌、陳水勝、徐順天上開證述，可知枋寮漁會辦 理漁民購買優惠漁船用油業務，並未嚴格執行漁民須先繳款 ，再憑繳費收據加油之流程。漁民申請購買優惠漁船用油時 ，原則上雖先至出納處繳費，然倘漁民有魚貨在漁會時，因 事後仍可拍賣魚貨取得購油款項，習慣上均會通融漁民先加 油，俟日後再行繳款。因此，被告甲○○承辦漁民購買優惠 漁船用油業務，雖有未依正常程序辦理，未要求漁民先至出 納處繳交購油款項即同意讓漁民先加油之情形，然枋寮漁會 辦理優惠漁船用油業務，既有如此未嚴格執行，通融方便漁 民購買優惠漁船用油之慣例，衡情，被告或係依循此一通融 方便漁民之前例，或係執行公務之怠惰、疏忽，而任由尚未 繳款之漁民得以取得優惠漁船用油，自難僅以被告未嚴格執 行應由漁民依正常流程先繳費後，取得代購漁船用油明細，
再依漁船用油明細加油，而任令並未繳款之漁民持油單前往 加油，即認被告具為自己或第三人不法利益或損害本人利益 之意圖。
七、又查證人楊志霖、林樹南、陳義榮、卓炳昌、陳水勝、徐順 天確有持偽造之報關簿申購優惠漁船用油之情，固據楊志霖 、林樹南、陳義南在警詢（警卷13-1第26、27頁、偵卷3-2 第11、12頁、偵卷1-2 卷第6 頁）及卓炳昌、陳水勝、徐順 天於原審審理時證述甚明（見原審卷三第169 頁、第171 頁 、第176 頁）。惟證人林樹南、陳義榮均證稱伊等係將偽造 報關單交予同案被告乙○○用以詐購優惠漁船用油，並未指 證被告甲○○知情或有參與持偽造報關單詐購優惠漁船用油 之情。況證人卓炳昌於原審審理時具結證稱：「我和乙○○ 做假油的事，甲○○不知道，因為我拿報關簿給乙○○時， 甲○○不在場，所以我認為甲○○不知道，我也不記得有無 找過甲○○加油；在做油的期間，沒有和甲○○接觸過，也 沒有因為加油的事找過甲○○」等語（見原審卷三第169 至 170 頁）；證人陳水勝於原審審理時具結證稱：「甲○○是 漁會的職員，我私底下沒有和甲○○接觸過；我不了解甲○ ○是否知道乙○○與我用偽造的報關簿加油的事；我在偵查 中說甲○○及阮坤城都在現場，係指加油的現場，不是和乙 ○○說做假油的現場；我找甲○○辦理購油時，只有說要買 油、加油，我不知道甲○○是否看得出來是偽造的；漁民所 拿來的報關簿，不論有無偽造內容都一樣」等語（見原審卷 三第171 至174 頁反面）；證人徐順天於原審審理時具結證 稱；「我知道甲○○在漁會上班，但我不認識甲○○，我不 知道甲○○是否知道我和乙○○在做油（詐購優惠漁船用油 ）」等語明確（見原審卷三第176 頁）。是觀之上開證人卓 炳昌、陳水勝、徐順天之證詞，其等與被告甲○○並不熟識 ，僅知悉被告係漁會職員，負責辦理漁船用油業務，然就被 告甲○○是否知悉其等有持偽造報關簿申請漁船用油或有參 與同案被告乙○○共同以偽造報關單詐購優惠漁船用油之情 ，則均無所悉。另證人楊志霖在警詢中雖證稱：是乙○○自 90年7 月起僱用伊幫他收購漁民報關單及加油手冊，詐購漁 船用油轉售牟利。被告甲○○對於未依正常程序向漁會申購 漁船用油，且未先向漁會繳付油款的人，他都知情並會通融 方便處理等語（警卷13-1第16至18頁、26至27頁），亦僅能 認被告甲○○對於對於未依正常程序申購優惠漁船用油之楊 志霖等漁民亦予通融方便順利購得優惠漁船用油而未嚴格審 核把關。退一步而言，縱認被告甲○○於辦理枋寮漁會有關 漁民申請購買優惠漁船用油業務，有未依規定流程辦理，而
令並未繳款之漁民持用油明細即予加油或任由多數漁民報關 單一起加油，未善盡審核把關之職責，亦屬處理公務上之行 政怠忽，尚不能據此即認被告甲○○具為自己或第三人不法 利益或損害本人利益之意圖，及有參與詐購優惠漁船用油情 節之行使偽造公文書、詐欺等犯行。公訴人所舉證據不足證 明被告甲○○有公訴意旨所指之犯罪。此外，復查無確切之 證據足以證明被告有何公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能 證明，依據上開法條規定及判例意旨，自應為無罪之諭知。八、原審因而以不能證明被告甲○○犯圖利或其他背信、詐欺等 罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執 陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 9 月 25 日 書記官 葉淑華