臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第892號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中
選任辯護人 吳淑靜律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院96年度訴字第1368號中華民國97年4 月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5375號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法製造空氣槍及可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 至13所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣 高等法院臺南分院判處有期徒刑10年2 月確定，於93年7 月 30日因假釋期滿未經澈銷而視為執行完畢。詎仍不知悔改， 明知未經中央主管機關許可，不得製造空氣槍及可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍或子彈，竟未經許可，基於非法製造 空氣槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於96 年4 、5 月間，在屏東縣屏東市○○路80之22號租住處，以 換裝強力彈簧增加射擊力道之方式，製造成具殺傷力如附表 編號1 、2 所示空氣槍各1 支，並以自行磨製槍管、撞針， 再與所購底座及滑套等零件組裝之方式，製造如附表編號3 至5 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共3 支。復以所 購工業用子彈之火藥加入彈殼內之方式，製造如附表編號14 所示之子彈10顆，使之具有殺傷力。嗣於96年8 月22日上午 8 時50分許，為警在上開屏東縣屏東市○○路80之22號租住 處查獲，並扣得其所有如附編號1 至14所示之槍枝及子彈， 及供製造槍枝、子彈所用或預備之物。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人王柏竣於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，無 證據可證明其供述有顯不可信之情況，其復已於原審審理時 出庭接受被告行使反對詰問權，自得為證據。
二、按由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形
，為因應實務之現實需要，認為當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體），俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，經法 務部於92年9 月1 日以法檢字0920035083號函釋在案。又依 臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 （團體）名冊所載，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）為臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為槍彈有無殺 傷力之鑑定機關，故本件由高雄市政府警察局新興分局送請 內政部警政署刑事警察局進行槍彈有無殺傷力之鑑定，其所 為槍彈鑑定書具有證據能力。其次，本件由受命法官囑託內 政部警政署刑事警察局進行子彈有無殺傷力之鑑定，其所為 書面報告，依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第203 條 及第206 條之規定，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承未經許可製造如附表編號1 至5 所示 之空氣槍及改造手槍一節，惟矢口否認製造子彈行為，辯稱 ：扣案之子彈，在伊持有之初即係如此，伊既未添加火藥， 亦未加以改造云云，經查：
㈠、如附表編號1 所示之空氣槍1 支，經鑑定認係氣體動力式槍 枝，以外接中型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，雖槍枝上 膛拉柄之固定螺絲脫落，惟仍可以金屬物輔助固定上膛，經 以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g ）最大發射速度為18 8公尺/ 秒，計算其動能為15焦耳，換 算其單位面積動能為55焦耳/ 平方公分。附表編號2 所示之 空氣槍1 支，經鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高 壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其 中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g） 最大發射速度為140 公 尺/ 秒，計算其動能為8.6 焦耳，換算其單位面積動能為30 焦耳/ 平方公分。且依日本科學警察所之研究結果，彈丸單 位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層， 依內政部警政署刑事警察局對活豬所作射擊測試結果，彈丸 單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層 。而殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入 人體皮肉層之動力為基準，準此，如附表編號1 、2 所示之 空氣槍，其單位面積動能既分別高達55及30焦耳/ 平方公分 ，而可發射彈丸穿入人體皮肉層，自均足認為具有殺傷力。 又如附表編號3 、4 所示改造手槍，經鑑定結果，認均係改 造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換
裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，均具殺傷力。如附表編號5 所示改造手槍，經鑑定結果 ，認係改造手槍，由仿GLOCK 廠23型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝金屬槍而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力。如附表編號14所示10顆子彈，經鑑定結果， 其中7 顆認均係9mm 制式子彈，另3 顆均係非制式子彈，且 試射結果，均可擊發，認均具殺傷力之事實，有刑事警察局 96年9 月28日刑鑑定字第0960134540號槍彈鑑定書及97年2 月29日刑鑑字第0970019195號函附卷可稽，則如附表編號1 至5 、14所示之改造手槍及子彈，均具有殺傷力，亦無疑義 。
㈡、起訴書雖認被告就附表編號2 所示之槍枝僅係持有，而非改 造；惟本院審酌被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均承 認有改造附表編號2 所示槍枝之行為（警卷第3 頁、偵查卷 第9 頁、原審卷第82頁、本院卷第103 頁），並稱係換裝其 彈簧以提高二氧化碳的出氣量等語（警卷第3 頁、偵查卷第 9 頁）；而經本院向刑事警察局查詢結果，亦稱：換裝、改 造空氣槍之彈簧或其他部分，可能造成槍枝洩氣裝置之瞬間 出氣量不同，而影響彈丸之發射動能，有該局97 7月22日刑 鑑字0970089519號函可參（本院卷第68頁）；再者，被告又 始終供稱該空氣槍係購自模型店，而一般之槍枝模型店亦無 公然販賣具有殺傷力之槍枝之理，且本案又有彈簧扣案可佐 ，顯見其所稱有改造附表編號2 所示槍枝之事實，應係真正 ，而可採信。至於被告於偵查中雖未具體陳述有改造附表編 號2 所示槍枝，但被告於警詢已承認有改造附表編號2 所示 之空氣槍，此有警詢筆錄可參，並經證人即警察王柏竣在原 審證述明確（原審卷第80頁），而依偵查中之訊問筆錄，檢 察官並未就附表編號2 所示槍枝部分具體訊問被告是否改造 ，且被告在偵查中一度否認改造槍枝行為，自難據此認被告 無改造附表編號2 所示槍枝行為，附此敘明。
㈢、被告雖否認有製造子彈行為，惟其於偵查及原審羈押訊問時 均承認有製造子彈行為（偵查卷第7 頁、第9 頁、原審聲羈 卷第4 頁反面）；復觀其就如何製造子彈過程，係稱「火藥 是我去五金行買工業用的喜得釘火藥製造子彈，子彈的殼是 之前朋友給我，朋友給我的是已經擊發的彈殼，我再把它加 火藥。」甚為明確，顯係事實。至於扣案之子彈內雖含有制 式子彈在內，但制式子彈擊發後，如其彈殼未嚴重變形，再 重行裝填底火、火藥及彈頭等物，使成完整子彈，並非不可 能，自難認被告之前開自白與事實不符。
㈣、此外，並有附表編號1 至14所示之物扣案可佐。綜上所述，
被告所辯未製造子彈部分，無非事後卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告未經許可，製造如附表編號1 至5 所示之空氣槍及可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係犯同條例第8 條第1 項 之非法製造空氣槍及可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；公訴意 旨認被告就製造附表編號2 所示之空氣槍部分，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪，尚有未 合，因其起訴之社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條 予以審理。又其未經許可，製造如附表編號14所示之子彈， 係犯同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。被告於製造後 持有如附表編號1 至5 所示槍枝及如附表編號14所示子彈之 低度行為，應分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告製造如附表編號1 至5 所示之槍枝及製造如附表編號 14所示之子彈，分係時間密接，地點相同，且係侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以區分先後，各應視為 數個舉動之接續進行，而為接續犯。被告同時製造上開槍枝 及子彈，一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定，從一 重依非法製造空氣槍及可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 公訴人認應論以非法製造空氣槍、非法製造可發射子彈具殺 傷力之槍枝及非法製造子彈三罪，併合處罰，容有未洽。被 告於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺 南分院判處有期徒刑10年2 月確定，於93年7 月30日因假釋 期滿宋經澈銷而視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其有期 徒刑及罰金刑（法定刑為無期徒刑部分除外）。三、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟認被告就 附表編號2 所示之槍枝係持有，而非製造，則有不當；被告 上訴意旨指摘此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審 酌被告有上述前科，素行欠佳，及其所製造之槍枝、子彈， 為數不少，對社會治安危害頗鉅，暨其於犯罪後承認犯改造 槍枝罪，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如 附表編號1 至5 所示之槍枝，均屬違禁物，扣案如附表編號 6 至13所示之物，則均係被告所有供製造槍枝、子彈犯罪所 用或預之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1 項第1 款 、第2 款規定，併予宣告沒收。至如附表編號14所示之子彈 10 顆 ，因鑑定試射而不存在，如附表編號15至20所示之物 ，則既非違禁物，亦非供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物 ，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第2 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 9 月 25 日 書記官 林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬───────────┐
│編號│物 品 名 稱 │數量│備 考 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│1 │空氣槍（含瓦斯瓶1 支， │1 支│ │
│ │槍枝管制編號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│2 │空氣槍 │1 支│ │
│ │（槍枝管制編號0000000000）│ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│3 │改造手槍（含彈匣2 個， │1 支│ │
│ │槍枝管制編號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│4 │改造手槍（含彈匣1 個， │1 支│ │
│ │槍枝管制編號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│5 │改造手槍（含彈匣1 個， │1 支│ │
│ │槍枝管制編號0000000000） │ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│6 │鑽孔機 │1 台│供犯罪所用之物 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│7 │砂輪機 │2 台│同上 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│8 │固定鉗 │1 台│同上 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│9 │研磨機 │1 台│同上 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│10 │研磨鑽頭 │1 盒│同上 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│11 │改造槍械工具 │1 箱│同上 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│12 │彈簧 │22條│供犯罪預備之物 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│13 │火底 │1 盒│供犯罪預備之物 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│14 │子彈 │10顆│均因鑑定試射而不存在 │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│15 │空氣槍（起訴書載為防爆手槍│1 支│不能證明有殺傷力 │
│ │，槍枝管制編號0000000000）│ │ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│16 │瓦斯鋼瓶 │1 支│ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│17 │鋼珠 │1 瓶│ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│18 │紅外線瞄準器 │2 個│ │
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│19 │小刀 │1 把│ │
├──┼─────────────┼──┼───────────┤
│20 │子彈 │1 顆│經鑑定試射無法擊發，不│
│ │ │ │具殺傷力，起訴書已載明│
│ │ │ │不具殺傷力。 │
└──┴─────────────┴──┴───────────┘