臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1398號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院97年度訴字第1015號中華民國97年7 月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31063 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍均沒收之。
事 實
一、甲○○前因公共危險案件，經原審以92年度交簡字第521 號 判處有期徒刑3 月，於民國92年6 月12日易科罰金執行完畢 。其明知具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之違禁物，未經許可不得持有，仍基於持有之犯意， 於86、87年間某日，在高雄縣鳳山市○○路422 巷口，收受 洪照盛（已死亡，另經臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分 ）所交付如附表編號1 、2 所示具殺傷力之仿BERETTA 84型 半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及 仿轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000），而非法持有之。 嗣於96年10月26日晚上，甲○○攜帶附表編號1 之改造手槍 外出，同日晚上10時許，酒後在怯豫林所經營址設在高雄縣 鳳山市○○街168 之1 號之「東方Ｙ小吃店」，因友人「崔 姐」之事而與殷信忠發生爭執，為虛張聲勢，竟基於恐嚇之 犯意（恐嚇罪部分，業經原審判決確定），拔出置於腰際之 仿BERE TTA84型半自動手槍之改造手槍恐嚇殷信忠，使殷信 忠心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全。嗣殷信忠基於 防衛之意思，上前壓制並奪下上開改造手槍，交予經過現場 之甲○○友人黃龍光，經黃龍光報警而查知上情，並於同年 10 月30 日在高雄縣鳳山市海光四村813 號斜對面花叢內扣 得附表編號1 、2 之改造手槍2 支。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決所審判外陳述 等證據之證據能力，於本院審判程序時，均表示同意作為本 案證據使用，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定 ，得作為證據。
二、實體上之認定
訊據被告甲○○對上揭犯罪事實已於本院坦認不諱（本院卷 28頁），核與證人黃龍光、殷信忠於警詢及原審證述相符（ 警卷14至17頁、19至23頁、原審卷37至41頁），並有證人即 小吃部負責人怯豫林於警詢中證述（警卷27、28頁）可稽。 另扣案附表編號1 、2 所示之改造手槍2 支均係被告所有， 經證人黃龍光帶同警方起獲之事實，復有高雄縣政府警察局 林園分局扣押物品目錄表各1 紙及採證照片12張在卷可憑； 又該查扣之改造手槍2 支，經送鑑定結果，認：「（一）槍 枝管制編號0000000000號之，認係改造手槍，仿BERE TTA 84 型 半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二 ）槍枝管制編號0000000000號，認係改造手槍，由仿轉輪手 槍車通金屬槍管內阻鐵及金屬轉輪彈倉內阻鐵而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情，此有 內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960170557 號槍彈鑑定書1 份暨所附槍彈相片11張在卷可稽（偵卷10至 14頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、論罪科刑及撤銷改判
按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續 實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比 較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制 條例及刑法論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨 參照）。故被告持有附表編號1 、2 所示之改造手槍2 支， 核其所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告同時取 得並持有上開2 支改造手槍，係單純一罪。又被告前因公共 危險案件，經原審以92年度交簡字第521 號判處有期徒刑3 月，於92年6 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內，再犯本件之未經許可 持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。原審對被告犯未經許可持 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，論罪科刑，固非無見 。惟按持有改造手槍罪屬行為繼續之繼續犯，其持有自始至 查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可 終止，被告所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後 ，既未逾5 年，仍應屬累犯，原判決認被告持有改造手槍部 分未構成累犯，容有未洽。檢察官上訴認被告持有改造手槍 部分應構成累犯，自有理由，原判決既有上開瑕疵，自應對 關於甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 暨定應執行刑部分撤銷改判。審酌被告坦承持有上開2 支改 造手槍，犯後態度尚可，於案發之際所持之改造槍支並未對 被害人造成傷害等一切情狀，爰量處如主文所示之有期徒刑 及罰金，並就罰金部分依被告之教育程度、經濟狀況及危害 社會秩序之程度諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案如附表編號1 、2 所之改造手槍均屬違禁物，業如上述 ，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至另扣案之 子彈3 顆經送驗結果均無殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局96年11月12日刑鑑字第0960170557號、97年3 月11日刑鑑 字第0970028806號槍彈鑑定書各1 份及卷附照片2 紙可參， 既非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、另被告甲○○犯恐嚇罪部分，業經原審判決確定，自不另論 列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 書記官 吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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│編號│槍枝管制編號 │ 改造手槍類型 │
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│ 1 │編號0000000000 │具殺傷力之仿BERETTA 84型半│
│ │ │自動手槍製造之改造手槍 │
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│ 2 │編號0000000000 │具殺傷力之仿轉輪手槍之改造│
│ │ │手槍 │
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