臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1189號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣屏東監獄竹田分監執行
選任辯護人 陳魁元律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院96年度訴字第1060號中華民國96年5 月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第3809號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於九十六年六月初某日轉讓第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
被告被訴於九十六年六月初某日轉讓第一級毒品部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院判處有期 徒刑7 月確定。又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東 地方法院判處有期徒刑3 月確定。上開2 罪接續執行，於93 年6 月23日執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，未經許可 ，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯 意，於96年6 月6 日某時，在屏東縣萬丹鄉○○○○○道路 下方某處之名稱不詳加油站旁，轉讓可供置入1 支香菸內施 用數量（未達5 公克）之第一級毒品海洛因粉末予葉建國施 用。嗣為警於96年6 月8 日上午4 時30分許，至屏東縣竹田 鄉○○村○○路148 號左斜對面工寮執行搜索時，循線查獲 。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官
偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李怡萱 、呂美伶、徐金勝、葉建國於偵查中在檢察官前所為陳述， 均已經依法具結，另被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查 時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事，是證人李 怡萱、呂美伶、徐金勝及葉建國於偵查中之證述，自得採為 本件證據。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。經查：
㈠證人徐金勝警詢陳述關於其如何與被告聯繫購買第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，因與其嗣於原審審 理中具結交互詰問陳述不符，而其先前之陳述較近於案發時 間，且無其他證據足認有何誘導或非出於自由意志而為陳述
之情形，足證具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪 事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能 力。
㈡證人呂美伶警詢所為證詞之證據能力部分：按被告以外之人 於審判時已死亡，或有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到之情形者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款、第3 款分別定 有明文。查證人呂美伶經原審傳喚均未到庭，且拘提無著， 有送達證書及拘提報告書在卷可憑（見原審卷第111 頁、第 125 頁、第238 至245 頁），而證人呂美伶於警詢時所陳均 極詳細，亦無證據顯示有何不當之詢問，被告及其辯護人亦 未指出與證人呂美伶有何仇恨嫌隙，衡諸常情，該證人呂美 伶應無設詞誣陷被告之理，況依經驗法則，證人呂美伶於接 受警詢之時間距離事實發生之時甚近，記憶應極為清晰，且 較少權衡利害得失、受他人干預，堪認證人呂美伶於警詢時 所言應具有特別可信之情形，且為證明被告上開犯行所必要 ，依前開法條規定，自得為證據。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序時已 表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本 案之證據（原審卷第51頁、第67頁、第263至265頁），依刑 事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意 本案審認之所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得 採為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：（即96年6月6日某時轉讓第一級毒品部分）一、上訴人即被告甲○○否認有轉讓第一級毒品海洛因情事，辯 說：伊只有轉讓安非他命給葉建國，並無轉讓海洛因。海洛 因是葉建國自己所有，先寄放在伊那邊，後來在96年6 月初
左右，才將葉建國寄放之海洛因交還他施用云云。二、經查上開事實，已據證人葉建國於96年10月4 日偵查中及96 年11月20日原審審理時證述屬實。證人葉建國於96年6 月8 日，經警採尿送正修科技大學微量研究科技中心檢驗結果， 可待因及嗎啡呈陽性反應，有該中心檢驗報告附卷可稽（本 院卷第94頁）。同日，被查扣之葉建國所有之殘渣袋1 個， 經送屏東縣警察局潮州分局檢驗結果，呈嗎啡、海洛因陽性 反應，有該分局檢驗結果報告表可稽（見潮州分局潮警刑字 第0960007136號偵查卷第9 頁）。又證人葉建國施用第一級 毒品部分，亦經臺灣屏東地方法院96年度訴字第834 號判決 判處有期徒刑6 月，嗣經本院96年度上訴字第2055號判決判 處上訴駁回確定（見本院卷第96頁至第98頁）。被告與葉建 國為朋友關係，已據證人於原審審理時供明在卷（見原審卷 第99頁），自無設詞誣陷被告之可能。是證人葉建國上開偵 查及審理證詞，自屬可採。被告辯解，顯係卸責之詞，不足 採信。被告此部分犯行足以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，依法不得非法持有、轉讓。核被告轉讓第一級毒 品海洛因予葉建國之行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前持 有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收 ，不另論罪（至被告轉讓之第一級毒品海洛因之數量，因僅 係以些微粉末供置入1 支香菸內施用，且查無證據證明該毒 品數量大於5 公克，爰不依行政院發布轉讓持有毒品加重其 刑標準及毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，附 此敘明）。查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有 臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢 後，5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審就此部分因適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、刑法 第11條前段、第47條第1 項規定，審酌被告明知海洛因為第 一級毒品如供他人施用，害人不淺，卻仍無償轉讓第一級毒 品海洛因予他人施用，殘害國民身心健康，影響社會層面至 深且鉅，惡性非輕，及其他犯罪後之態度等一切情狀，量處 有期徒刑1 年6 月，認事用法並無不合。被告上訴，就此部 分否認犯罪，沒有理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略稱：被告甲○○自95年間起，分別多次販賣第一 級毒品海洛因，第二級毒品甲基安非他命予蘇益權、呂美伶
及徐金勝。另無償轉讓第一級毒品海洛因予葉建國1 次。茲 將其販賣及轉讓毒品之對象與事實敘述如下：
⑴蘇益權部分：甲○○於95年5 月中旬某日，夥同賴啟章（另 案偵辦中）在屏東縣萬丹鄉不詳地點，以新臺幣（下同）約 22萬餘元之價格，共同販賣1 兩重之海洛因予蘇益權。後於 同年7 月間某日，在萬丹鄉百達遊藝場前停車場，以同上價 格販賣同上數量之海洛因予蘇益權。復於同年8 月間某日， 夥同前述賴啟章，在萬丹鄉不詳地點，以同上價格販賣海洛 因予蘇益權1 次。又於同年11月初某日，夥同賴啟章至高雄 縣大寮鄉○○路90號4 樓處，以40餘萬元價格，販賣海洛因 2 兩予蘇益權（蘇某實付10餘萬元，其餘賒欠）。再於同年 11 月12 日，在萬丹鄉○○路與廣安路交口處，販賣1 兩重 之海洛因予蘇益權，並連同前次蘇某積欠款項，共向蘇某收 取30 萬 元。
⑵呂美伶部分：甲○○於95年11月中旬某日，在屏東縣萬丹鄉 新鐘村東西向88快速路下方引道出口處，以5 千元之價格販 賣重量1 錢之甲基安非他命予呂美伶。復於同年11月底某日 ，在同上地點以同上價格及數量之甲基安非他命販售予呂美 伶。又於96年1 月初某日，在萬丹鄉甘棠村土地公廟前，以 3,000 元價格再販賣海洛因0.5 公克予呂美彾。 ⑶徐金勝部分甲○○於96年2 月底某日，在花蓮市○○路徐金 勝之租屋處，以甲基安非他命1 兩7 萬2,000 元、海洛因1 錢2 萬2,000 元價格，先後販賣予徐金勝。後於同年3 月初 某日，又在同上地點以同樣價格及同等數量售予徐金勝，並 遣同夥賴啟章代其赴花蓮交付毒品。事隔約一星期，又遣賴 啟章赴花蓮，並在同上地點，以甲基安非他命半兩4 萬元、 海洛因1 錢2 萬2,000 元之價格售予徐金勝。復又於同年3 月中旬後某日，再遣賴啟章前往花蓮，將7 萬2,000 元1 兩 之甲基安非他命及2 萬2,000 元1 錢之海洛因售予徐金勝。 迨同年5 月初，再於屏東縣竹田鄉某不詳檳榔園內，將7 萬 元1 兩之甲基安非他命及19萬元1 兩之海洛因售予徐金勝， 因認被告涉有販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。 ⑷葉建國部分：甲○○於96年 6月初某日，在屏東縣萬丹鄉東 西向88快速路下方不詳加油站旁，轉讓可供摻入1 至2 支香 煙份量之海洛因予葉建國1 次。因認被告涉有轉讓第一級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在
內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度 台上字第4986號判例意旨參照）。又所謂證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年 度上字第816 號判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱向某 人買受毒品之指證，因依毒品危害防制條例第17條規定，其 供出毒品來源因而破獲者，得藉以要求寬典減輕其刑，為避 免其有為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利 於被告之供述，應不得以之作為該人受有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即 須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據 （最高法院96年度台上字第2332號判決意旨參照）；又所謂 補強證據，指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述 真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具 有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑 存在，而得確信其為真實者，始當之（最高法院97年度台上 字第383 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第 一級毒品罪嫌，係以⑴證人李怡萱⑵證人呂美伶⑶證人徐金 勝⑷證人葉建國在警詢及偵查中之證詞為其論據。被告否認 有販賣第一級毒品、第二級毒品及96年6 月初某日轉讓第一 級毒品情事，辯說：伊不認識蘇益權、徐金勝。呂美伶是伊 朋友之女友，伊沒有販賣毒品給他們，也沒有於96年6 月初 某日，轉讓第一級毒品海洛因給葉建國施用云云。經查： ㈠蘇益權部分：
⑴證人李怡萱於96年10月3 日偵查中，檢察官問：「妳陪同 男朋友蘇益權向甲○○買過海洛因之時間、地點，妳是否 還記得？」答：「第1 次是在去年5 月中旬某日，當時是 我開車載我男朋友去，地點是在萬丹鄉不詳地點，是他朋 友的住處，買了海洛因1 兩價錢22萬多元，我記得是不超 過23萬元。都是付現金，錢是我男朋友給他的，當時在場 除了我、我男朋友，就是他與他萬丹鄉的朋友在場，我不 知道他朋友的姓名。買完後就離開了。第2 次是在去年7 月間某日，是上旬或是下旬我忘了，地點是在萬丹鄉百達 遊藝場的停車場，當時是我男朋友下車，到對方的車上交
易，也是1 兩海洛因價錢一樣。我確定對方是甲○○，因 為他在車內有把車窗搖下來，我男朋友拿到貨之後，就回 我車上離開。第3 次是在8 月間某日，地點在第1 次他朋 友的住處就是在萬丹鄉，買1 兩價錢也是20幾萬元，買完 也是我載我男朋友回去，第3 次時他的朋友也就是屋主也 是有在場。第4 次是在去年11月初在高雄縣大寮鄉○○村 ○○路90號4 樓，這是我的租屋處，甲○○與他萬丹鄉前 面所說的那位朋友從屏東過來，我男朋友就在我住處向他 買了2 兩海洛因，價錢應該是40多萬元，但是只有付了10 幾萬元，約定好下次再付清餘款。第5 次是在去年11月12 日在萬丹鄉○○路與廣安路交叉口，也是我載我的男朋友 過去，但是他那次他沒有下車，是甲○○從他的車上下車 ，走到我們車窗口，也是拿了1 兩海洛因給我們，但是因 之前第4 次我們還欠他餘款，所以我記得我男朋友拿了30 萬元給甲○○，可能是因為他們的交情，所以原來應該是 要給40幾萬元，才只給了30萬元，這次我記得甲○○是1 個人來。」。上開偵查筆錄，與檢察官起訴書犯罪事實欄 一之⑴部分互相比對，事實完全相同。按證人李怡萱於96 年3 月9 日第1 次警詢時，潮州分局小隊長任義忠問：「 妳與綽號（黑龜）購買海洛因毒品次數、時間、地點為何 ？」答：「我們大約向他購買5 、6 次，時間我已記不清 楚了，交易地點在屏東縣與高雄縣都有，我記得有在屏東 縣萬丹鄉○○路與廣安路口的廣安路旁交易過，及在竹田 鄉○○路大潮州加油站交易過，其他我忘記了。」證人李 怡萱警詢筆錄在前，對於購買毒品之時間、地點已表示記 不清楚或忘記了，但事隔7 個多月之久之偵查筆錄竟又記 得購買毒品之時間、地點已與常情有悖。又警詢中指出「 在竹田鄉○○路大潮州加油站」交易過毒品，何以偵查筆 錄及起訴書犯罪事實欄漏列此次，益見證人李怡萱證詞前 後不一。
⑵證人蘇益權因另犯違反毒品危害防制條例等案件，於96年 2 月16日被押於臺灣高雄看守所。嗣該案經本院97年度上 重訴字第3 號案件判處應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣 10萬元確定，於97年6 月19日送監執行（見本院卷第43頁 至第47頁臺灣高等法院被告前案紀錄表。原審卷第209 頁 至第222 頁本院97年度上重訴字第3 號裁判書）。本案偵 查期間，檢察官曾於96年10月3 日借提證人李怡萱，問： 「妳男朋友（指蘇益權）人在何處？」答：「在高雄看守 所羈押中（見偵查卷第156 頁）。可見檢察官提起公訴前 ，已知重要證人蘇益權人犯在押，但檢察官並未自動借提
證人蘇益權，繼續追查被告販賣毒品真相是否與證人李怡 萱所述相符，致使補強證據中斷。
⑶證人蘇益權於原審審理時證稱：伊不認識被告，亦非向被 告購買毒品云云（見原審卷第96頁、第261 頁）。證人李 怡萱雖於原審偵審中證稱：伊與證人蘇益權是男女朋友， 2 人於95年5 月，在大寮、屏東萬丹等地，向被告買海洛 因5 次，每次買的價格約20幾萬元云云（見偵查卷第155 頁、第156 頁、原審卷第100 頁至第102 頁）。惟證人李 怡萱上開先後之陳述，均與證人蘇益權於原審審理時所證 不符。故證人蘇益權是否確實向被告購買過毒品一節，不 無可疑。此外，查無其他證據足以證明證人李怡萱所證屬 實，自難據以認定證人李怡萱上開不利於被告之陳述確與 事實相符。
㈡呂美伶部分：
證人呂美伶於96年6 月8 日警詢時，偵查佐問：「你以何種 方式向甲○○購買毒品？」答：「我都是用我的行動電話00 00000000打給甲○○使用的0000000000行動電話約好購買毒 品的時間、地點及數量和金額，和甲○○一手交錢，一手交 貨。」問：「妳打0000000000行動電話都是何人接聽？」答 ：「都是甲○○接聽。」又證人呂美伶於96年9 月20日偵查 中，檢察官問：「你是否認識甲○○？」答：「他是我朋友 的朋友，我知道他有那些毒品，因為我朋友也有向他買過， 當時我有在場。我朋友的姓名我不方便說，而且現在我已和 他分手了。」根據證人呂美伶於警詢及偵查筆錄，警局並未 進一步調查證人與被告上開行動電話之通聯紀錄，檢察官亦 未進一步調查證人之男朋友姓名、出生年月日及住居所，繼 續追查被告販賣毒品真相是否與證人呂美伶所述相符，致使 補強證據中斷。此外，查無其他證據證明證人呂美伶所證屬 實，是自難據以認定證人呂美伶上開不利於被告之陳述確與 事實相符。
㈢徐金勝部分：
證人徐金勝於原審審理時到庭具結證稱：「（於96年2 月底 被告是否有和葉建國到花蓮和平路你住的地方找你，並賣給 你安非他命1 兩，海洛因1 錢？）沒有，是1 個叫做『財哥 』的人賣給我，被告沒有賣海洛因及安非他命」、「（你在 檢察官那邊3 次的遠視視訊訊問，都說是被告賣給你的為何 與你今天說的不同？）因為我後來被警察查獲的時候，我以 為是被告告訴警方的」、「（96年3 月以後被告有無賣給你 海洛因及甲基安非他命？）沒有，是財哥賣給我的，當時財 哥跟被告一起來花蓮，我是跟財哥買的，被告就在旁邊」、
「沒有，是財哥賣給我的，被告沒有賣給我」等語（見原審 卷第140 至141 頁）；於警詢時則證稱：「我第1 次向被告 購買安非他命係在96年3 月底，在花蓮和平路租屋處交易， 當時購買安非他命1 兩重，價錢8 萬元，過1 個星期後，又 向被告購買海洛因2 錢重，價錢4 萬4,000 元，最後1 次向 被告購買海洛因係在96年4 月底5 月初，在屏東縣竹田鄉一 處檳榔園工寮內交易，我向他購買1 兩重，價錢19萬元，我 們是以「欠帳」方式交易，最後1 次向被告購買安非他命係 在96年5 月初，也是在竹田鄉該處檳榔園工寮內交易，我向 他購買1 兩重，價錢7 萬元，當時現金先給2 萬元，另5 萬 元是先欠帳，約定交易時間、地點、毒品數量，分別在屏東 縣萬丹鄉、竹田鄉與花蓮市等處交易，我每次與被告交易海 洛因數量大部分是2 至3 錢重，價錢是每錢2 萬5,000 元， 另安非他命部分向被告購買數量大部分是半兩至1 兩重，價 錢是每半兩為4 萬元，1 兩8 萬元，另外我如果親自去屏東 向被告購買安非他命，價格是1 兩7 萬元，另海洛因價格是 1 錢2 萬2,000 元，其中差價是他們運送毒品過來時的運輸 費用，我前後共向被告購買5 錢重海洛因，價錢10幾萬元， 另向被告購買安非他命5 錢重，價錢約40幾萬元」等語（見 偵查卷第54至55頁）。
另於96年8 月29日偵查中則具結證稱：被告大部分都是賣我 安非他命，只有我到屏東那次被告有賣海洛因2 錢，被告僅 有賣過安非他命給我，海洛因是別人賣的」等語（見偵查卷 第116 至117 頁）；於96年9 月14日偵查中則證稱：「第1 次見面係在96年2 月份在花蓮任認識的，第1次 見面他是賣 給我安非他命」、「（你在警局說是3 月，到底是3 月或2 月？）我記得是在過完年沒多久的時候，所以該是在2 月底 左右」、「（為何你在警局說，你在第1 次向被告購買安非 他命外，也有買海洛因？）是的，安非他命我買了1 兩，海 洛因我買了1 錢。安非他命1 錢8 萬元，但是我只給他7 萬 2,000 元，海洛因1 錢2 萬2,000 元，我當時是當場交錢給 他」、「之後我又跟他買了大概有5 次之多，但之後都是賴 啟章替被告送貨給我，我記得2 次是用匯錢，另外3 次是付 現金」、「（你每次都有向他購買海洛因、安非他命？）是 」等語（見偵查卷第129 至130 頁）；於96年10月4 日偵查 時又稱：「我跟賴啟章交易過3 次，第1 次是在3 月初，每 次交易的時間大約隔一個星期左右，第1 次是買安非他命1 兩7 萬2,000 元，海洛因買1 錢2 萬2,000 元，記得給了他 4,000 元，其餘的錢用匯款，那次我是用潘怡臻的名義匯款 。第2 次約在一個星期後，也是賴啟章來交易，買了安非他
命半兩4 萬元，海洛因買1 錢2 萬2,000 元，這次我給他現 金。第3 次是在3 月中旬以後，我是買1 兩安非他命7 萬2, 000 元，1 錢海洛因2 萬2,000 元，也是像第1 次一樣先給 他4,000 元，其餘9 萬元是用我自己名義匯款給賴啟章」等 語（見偵查卷第159 至161 頁）。
綜上以觀，證人徐金勝雖於警詢、偵訊時，均指稱被告曾販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟 除證人徐金勝前後陳述關於其向被告購買過幾次毒品、時間 、金額、數量及付款方式等情，均不相符，其於警詢、偵訊 時陳述，雖係指稱向被告購買毒品，但關於購買之次數及如 何購買之陳述等不利於被告之陳述，前後亦不一致，且與原 審審理時之證述亦不相符。則證人徐金勝上開陳述，是否可 信，尚非無疑。
另觀之公訴人提出如附表1 所示之監聽譯文：其內容尚未能 明確認定被告究竟販賣何種毒品、數量、金額，是否確實進 行交易等情，且亦與本件公訴意旨所認之販賣毒品犯行時間 不符；至如附表2 所示之匯款紀錄亦與證人徐金勝所證其係 在3 月中旬以後購買毒品，價金中的9 萬元係用證人徐金勝 名義匯款與被告，惟查證人徐金勝係在96年3 月6 日匯款9 萬元與賴啟章，是上開匯款資料與證人徐金勝先後所證之付 款方式、匯款時間、匯款金額均不相符。
㈣葉建國部分
查案發後，證人葉建國涉嫌施用第一級毒品罪嫌，檢察官僅 就96年6 月6 日施用1 次部分起訴，原審亦僅就此部分判罪 ，有上述判決附卷可稽。證人葉建國於96年6 月初某日施用 第一級毒品部分，檢察官起訴書既不包括在內，可見此部分 犯罪嫌疑不足。則被告此部分涉嫌轉讓第一級毒品罪，亦應 認犯罪不能證明。
㈤綜上所述，檢察官起訴提出之證據，尚無從說服本院以形成 被告有罪之心證，又上開無論係直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據足以佐證被告 確有販賣第一級毒品及第二級毒品予蘇益權、徐金勝、呂美 伶及轉讓第一級毒品予葉建國之犯行，是揆諸前開法條及判 例意旨說明，被告犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。
㈥原審就被告販賣第一級毒品及第二級毒品部分諭知無罪，並 無不合。檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當， 沒有理由，應予駁回。
㈦原審就被告96年6 月初某日轉讓第一級毒品部分論罪科刑，
則有不當。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當， 為有理由，應予撤銷改判，另為無罪之諭知。至於原判決關 於定執行刑部分，亦應予撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 書記官 高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表1：
┌─────────────┬─────────┐
│ 通訊監察譯文表之內容 │卷面位置 │
├─────────────┼─────────┤
│96年3月19日中午12時10分： │96年偵字第3809號卷│
│甲○○：喂 │第74頁 │
│徐金勝：董仔 │ │
│甲○○：你明天什麼時候要匯│ │
│徐金勝：早上就要匯了 │ │
│甲○○：匯那個帳戶你知道嗎│ │
│ ..你那個妹仔應該知│ │
│ 道..那個女孩的名字│ │
│ ..那天他和鐘仔去匯│ │
│ 的 │ │
│徐金勝：等一下我跟她問看看│ │
│ ..她說忘記了 │ │
│甲○○：沒關係我叫人傳真過│ │
│ 去給她 │ │
│徐金勝：你明天要下來 │ │
│甲○○：好啊..我這邊也是不│ │
│ 夠錢那個..也是要等│ │
│ 你的來才有辦法 │ │
│徐金勝：我明天乾了喔 │ │
│甲○○：沒有啊你早一點匯我│ │
│ 處理處理再叫他過去│ │
│徐金勝：8點啊 │ │
│甲○○：好啊你早一點匯處理│ │
│ 好了我叫他馬上過去│ │
│ 了 │ │
│徐金勝：好啊 │ │
└─────────────┴─────────┘
┌─────────────┬─────────┐
│ 通訊監察譯文表之內容 │卷面位置 │
├─────────────┼─────────┤
│96年3 月23日晚上11時11分56│96年度偵字第3809號│
│秒： │卷第78頁 │
│甲○○：喂 │ │
│徐金勝：喂逗陣仔！你明天來│ │
│ 先帶10盒，那個有味│ │
│ 的，我試看看！可以│ │
│ 不可以！ │ │
│甲○○：好！ │ │
│徐金勝：另外帶的... │ │
│甲○○：好。 │ │
└─────────────┴─────────┘
┌─────────────┬─────────┐
│通訊監察譯文之內容 │卷面位置 │
├─────────────┼─────────┤
│96年3 月26日上午7 時19分7 │96年度偵字第3809號│
│秒： │卷第81頁 │
│甲○○：喂。 │ │
│徐金勝：喂，我等一下會過去│ │
│ 匯。 │ │
│甲○○：你要我辦的工作我幫│ │
│ 你辦好了。 │ │
│徐金勝：好啦，我等一下給你│ │
│ 匯5萬。 │ │
│甲○○：那這個呢？你先匯5 │ │
│ 萬後面還差4萬ㄟ。 │ │
│徐金勝：恩，對啦，你那天拿│ │
│ 來的那個差5啦。 │ │
│甲○○：差5 沒關係你扣掉，│ │
│ 差5是價錢嗎？ │ │
│徐金勝：恩，你看那個一粒一│ │
│ 粒的那個很有重量呢│ │
│ ，我敲碎後。 │ │
│甲○○：我過去在講了，說不│ │
│ 定是我的少年的會過│ │
│ 去。 │ │
│徐金勝：我是說你要自己過來│ │
│ ㄟ。 │ │
│甲○○：不一定我還有一些事│ │
│ 情要辦，他過去會跟│ │
│ 你講。 │ │
│徐金勝：同樣匯進去帳戶就好│ │
│ 嗎？ │ │
└─────────────┴─────────┘
附表2：
┌───┬─────────────────────┬──────────────────────────────┐
│ 帳戶 │ 交 易 明 細 │ 與證人證述對照 │