臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第515號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 陳惠媖律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易
字第2954號民國97年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第10641 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丙○○係址設高雄市左營區○○○路345 巷10號「 三合成商號」之負責人，渠等均明知如附表一所示之「雙龍 圖」、「甲○○○」、「甲○○○及圖」、「玉山」、「Th e Famous Grouse 」、「The Famous Grouse 及圖」、「長 壽及圖」及「Johnnie Walker約翰走路」等商標，係「甲○ ○○實業股份有限公司」（下稱甲○○○公司）、「台灣菸 酒股份有限公司」（下稱台灣菸酒公司）、「英商高地蒸餾 酒製造廠廠牌有限公司」（下稱高地公司）及「荷蘭迪吉歐 標章公司」（下稱迪吉歐公司）分別向經濟部智慧財產局申 請註冊並取得商標專用權，指定使用於附表一所示之專用商 品，專用期間如附表一所示，且於渠2 人為後揭行為時，均 仍於商標專用期間內（相關商標圖樣、專用期限、註冊號碼 、商標權人及專用商品均詳如附表一所示），未經甲○○○ 、台灣菸酒公司、高地公司及迪吉歐公司之同意或授權，不 得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣。乃乙○○ 、丙○○共同基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於民國95 年11月間某日起至96年1 月23日止，以附表二所示之販入價 格，向真實姓名年籍不詳自稱「林永鑫」之成年男子購入不 詳數量之仿冒菸酒後，即陳列於上開商號內，並以附表二所 示之販出價格出售予不特定人牟利。嗣於96年1 月24日下午 5 時許，為警持搜索票會同高雄市政府財政局菸酒查緝小組 人員，至上開商號及丙○○所承租位於高雄市○○區○○路 97巷7 號之倉庫執行搜索，當場扣得如附表二所示數量之仿 冒商標菸酒，始查知上情。
二、案經台灣菸酒公司、甲○○○及高地公司訴請高雄市政府警 察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○及辯護人於本院準備 程序時已表示對於全案卷證所存證據（含供述及非供述證據 ）均同意有證據能力（見本院卷第46至48頁），本院復斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之 作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、丙○○固均坦承購入如附表二所示之仿冒 商標菸酒，並擺放於渠等所共同經營之「三合成商號」內， 以出售予不特人之事實，惟均矢口否認有何違反商標法之犯 行，並俱辯稱：渠等並不知向「林永鑫」所購入之菸酒係仿 冒品云云。經查：
㈠被告乙○○、丙○○均係址設高雄市左營區○○○路345 巷 10號「三合成商號」之負責人，渠2 人於95年11月間某日起 至96年1 月23日止，確以附表二所示之販入價格，向真實姓 名年籍不詳自稱「林永鑫」之成年男子購得不詳數量之菸酒 後，陳列於上開商號內，並以附表二所示之販出價格出售予 不特定人；嗣於96年1 月24日下午5 時許，為警持搜索票會 同高雄市政府財政局菸酒查緝小組人員，至上開商號及被告 丙○○所承租位於高雄市○○區○○路97巷7 號之倉庫執行 搜索，當場扣得如附表二所示數量之菸酒等情，業經被告2 人自承在卷，核與證人即本件查獲員警黃詠佐、證人即會同 查獲本案之高雄市政府財政局菸酒查緝小組人員趙冠保於原 審證述情節（見原審卷第136 至141 頁、第141 至144 頁） ，大致相符；並有搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表各2 份、高雄市政府點收違反菸酒管理法案緝獲物品收 據4 紙、查獲現場暨扣案物品照片6 張在卷（依次見警卷第 29至30頁、第31至38、41至48頁、第51至54頁、偵卷第5 至 7 頁）；復有附表二所示之菸酒扣案可佐，是此部分之事實 ，足堪認定。
㈡又扣案如附表二所示之菸酒，各係甲○○○公司、台灣菸酒 公司、高地公司及迪吉歐公司等分別向經濟部智慧財產局申
請註冊並取得商標專用權，指定使用於附表一所示之專用商 品，專用期間各如附表一所示，且於本案遭查獲時，均仍於 商標專用期間內，亦均屬未獲甲○○○、台灣菸酒公司、高 地公司及迪吉歐公司之同意或授權使用於同一或類似商品、 相同或近似商標圖樣之仿冒商品之情，亦分據證人即台灣菸 酒公司人員歐姬美、證人即甲○○○公司人員蔣清杰、證人 即高地公司代理人董浩雲於警詢中證述綦詳（分別見警卷第 17 至19 頁、第20至24頁、第25至28頁，偵卷第112 頁）； 並有中華民國商標註冊證共12份（台灣菸酒公司部分，見警 卷第64至72頁；甲○○○公司部分，見警卷第82至89頁；高 地公司部分，見警卷第98至101 頁）、經濟部智慧財產局商 標資料1 紙（即關於迪吉歐公司部分，見偵卷第106 頁）在 卷可佐；復有台灣菸酒公司內埔菸廠96年1 月29日台菸酒內 菸品字第0960000489號函1 份（即關於附表二編號12所示長 壽香煙部分，見警卷第78頁）、台灣菸酒公司隆田酒廠96年 1 月24日台菸酒隆酒政字第0960000232號、96年2 月1 日台 菸酒隆酒政字第0960000314號函暨所附試驗報告書共2 份（ 即關於附表二編號9 所示玉山高梁酒部分，見警卷第79至80 頁、第117 至118 頁）、甲○○○檢驗報告書6 紙（即關於 附表二編號1 至8 所示金門高梁酒部分，見警卷第90至95頁 ）、寰盛洋酒股份有限公司問題酒回覆函1 份（即關於附表 二編號10所示威雀威士忌部分，見警卷第105 至116 頁）、 香港商浤豐洋酒股份有限公司臺北分公司96年2 月8 日96（ 浤）函字第07-01-2 號函暨所附台灣菸酒公司酒研究所化驗 報告書1 份（即關於附表二編號11所示約翰走路12年黑牌威 士忌部分，見警卷第119 、120 頁）附卷可稽，是此部分之 事實，亦堪認定。
㈢至被告乙○○辯稱：伊因身體不好，經常進出醫院，所以對 於酒的進出如何，並不清楚等語。惟該自稱「林永鑫」之成 年男子欲將扣案之仿冒菸酒販賣予被告2 人所經營之「三合 成商號」時，被告丙○○確曾向被告乙○○告知此事，已據 被告乙○○於原審自承：丙○○要向「林永鑫」購買扣案菸 酒時，有向伊表示跟「林永鑫」買較為便宜等語明確（見原 審卷第197 頁），足見被告乙○○對於「三合成商號」欲向 該自稱「林永鑫」之成年男子販入扣案仿冒菸酒乙事，顯係 知情；參以被告乙○○於警詢中對於向「林永鑫」販入及其 後售出仿冒菸酒之價格、數量及日期等節均答之甚詳（見警 卷第13至14頁），且於警詢及偵查中亦供承其曾與「林永鑫 」見面數次，甚且對於「林永鑫」之特徵亦描述甚詳（見警 卷第15頁、偵卷第12、13、93頁）；另佐以證人即被告丙○
○於原審結證稱：伊與乙○○係男女朋友關係，亦係合夥關 係，伊與乙○○各出資一半，商店是以乙○○之名義登記， 因為以乙○○之名義較好申請，且伊對此方面之事情亦不熟 等語（見原審卷第164 頁），益徵被告乙○○對於「三合成 商號」向自稱「林永鑫」之成年男子購入扣案菸酒之事，確 實知情且亦有參與，殆無疑義。從而，被告乙○○此部分所 辯，應係事後圖卸之詞，而無可採。
㈣被告2 人雖又辯稱：因「林永鑫」曾向渠等出示其向酒商購 入該批菸酒之發票，故渠等並不知道向「林永鑫」所販入之 菸酒均係仿冒菸酒云云。惟查：
⒈被告乙○○於原審自陳：伊於經營「三合成商號」前係在維 士比公司之經銷商擔任外務人員，工作內容係負責送貨，貨 物內容包括高梁酒，伊一直做到94年間，共做了10至20年等 語（見原審卷第196 頁）；另被告丙○○於原審亦陳稱：伊 係屬於中盤商，原是向「久久商行」進貨，販賣對象係小吃 部、雜貨店及麵攤等語（見原審卷第198 頁），足見被告2 人並非初次接觸菸酒買賣生意，被告乙○○接觸此類買賣之 時間，更長達10數年，且渠等販售之主要對象，既係小吃部 、雜貨店及麵攤，並非個人，亦可徵渠等平日所售出之菸酒 數量應較一般零售商店為多，衡諸常情，渠等對於所購入之 菸酒是否為仿冒菸酒之辨識能力，應較一般消費者為高，則 渠等竟稱對於所購入之菸酒，是否仿冒菸酒，並無辨識能力 ，其真實性為何，誠難令人無疑。再者，被告2 人雖辯稱係 因自稱「林永鑫」之成年男子出示其向酒商購買扣案菸酒之 發票，渠等始未懷疑所購入之菸酒係仿冒菸酒等語。然被告 2 人自警詢以迄本院審理中，不僅未能就此提出任何證據以 實其說，甚且就「林永鑫」之聯絡地址或電話及所屬公司為 何等最為通常之個人背景資料，竟亦一無所悉，則渠等此部 分所述顯非真實，至為灼然。
⒉又附表二編號1 所示之金門高梁酒58度0.3 公升每瓶之批發 價為新臺幣（下同）180 至185 元間；附表二編號2 所示之 金門高梁酒58度0.6 公升每瓶之批發價為330 元；附表二編 號3 所示之金門高梁酒58度0.75公升每瓶之批發價為465 至 470 元間；附表二編號4 所示之金門高梁酒38度0.3 公升每 瓶之批發價為180 至185 元間；附表二編號5 所示之金門高 梁酒38度0.6 公升每瓶之批發價為330 元；附表二編號6 所 示之金門高梁酒38度0.75公升每瓶之批發價為465 至470 元 間；附表二編號7 所示之金門高梁酒58度95年春節配售酒每 瓶之批發價為650 元；附表二編號8 所示之金門高梁酒58度 94年端午節配售酒每瓶之批發價為650 元；附表二編號12所
示之黃色硬盒長壽香煙每條之批發價為372 元之情，業據證 人歐姬美、蔣清杰於原審結證綦詳（分別見原審卷第146 至 147 頁、第187 頁）；而被告丙○○係分別以附表二所示販 入價格購入之情，亦經被告丙○○自承在卷（見警卷第6 至 7 頁），並有台灣菸酒公司產品價目表及證人蔣清杰提供之 報價單各1 份存卷可憑（依次見警卷第76至77頁、原審卷第 202 頁），是顯見被告2 人販入扣案菸酒之價格多較坊間一 般批發價格為低。而被告2 人既對於交易對象「林永鑫」之 通常個人背景資料一無所悉，竟以總價約33萬元（此已據被 告丙○○於原審供陳甚明，見原審卷第199 頁）之非微金額 購入附表二所示之大量菸酒，且該購入價格又較一般市場批 發價為低，自足認渠等主觀上對於該等菸酒並非係透過合法 來源授權而取得之商品一節，應有相當認識。
㈤綜上所述，被告乙○○、丙○○所辯，無非事後圖卸之詞， 並無足採，本件事證明確，渠2 人共同違反商標法之犯行， 堪予認定，均應依法論罪科刑。
二、核被告乙○○、丙○○所為，均係違反商標法第82條、第81 條第1 款之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告2 人意圖販 賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告2 人就前揭違反商標法之犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告2 人同時 販賣附表二所示仿冒商標商品之行為，係同時侵害數個商標 專用權人之法益，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
三、原審認被告2 人罪證明確，因而適用商標法第82條、第83條 ，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段，中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等 規定，並審酌商標具有辨識商品來源之功用，企業經營者通 常需經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改 良，各該商標始能具有代表一定品質之效，詎被告2 人為貪 圖小利，竟販賣品質低劣之仿冒菸酒，不惟對商標專用權人 之潛在市場利益造成侵害，亦顯然有礙於公平交易秩序，又 被告2 人於犯後均否認犯行，狡詞卸責，實難見渠等確有悔 意，惟念及渠2 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可查，及考量渠等所販 賣仿冒商標商品之數量、價值及獲利情形等一切情狀，各量 處有期徒刑6 月；並斟酌被告2 人之年齡、職業、學歷及家 庭經濟狀況等節，均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折 算標準。另敘明被告2 人前揭犯罪時間係在96年4 月24日之 前，且渠等所犯之罪合與中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項規定之減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，各減其宣告刑2 分之1 ；又扣案如附表 二所示之菸酒，皆係被告2 人共同犯商標法第82條所販賣之 物，應依同法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均併予宣 告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，被告2 人上訴意 旨執詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。叁、退併辦部分（即臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2749 號案件）：
一、移送併辦意旨略以：被告乙○○於95年8 、9 月間，在屏東 縣恆春鎮○○里○○路104 號，販賣仿冒「金門」及「雙龍 設計圖」商標之高梁酒予案外人許榮松，而被告乙○○此部 分違反商標法之犯行，與前經論罪科刑部分係屬實質上之同 一案件，為起訴效力所及，應依法併予審理等語。二、查案外人許榮松於95年11月21日11時30分許，在屏東縣恆春 鎮○○里○○路104 號，遭查獲之仿冒金門高粱酒600cc 19 瓶及300cc 36瓶，係購自被告乙○○之情，固據許榮松於臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官偵訊時結證在卷（見該署96年 度偵字第189 號卷第57至58頁），惟此業為被告乙○○所否 認。揆諸許榮松於該案件既原係被告身分，則其是否因恐本 身涉犯販賣侵害商標權之商品罪，而遭判刑入罪，始將之推 諉予被告乙○○，並非無疑；況且，被告乙○○出售酒類時 ，因恐責任不清，均有於酒瓶標籤紙上蓋印「荷梓商行」印 章之習慣之情，已據證人蘇育珅於本院證陳在卷（見本院卷 第78至80頁），而本件許榮松遭查獲之前開扣押酒品，並未 蓋有「乙○○」或「荷梓商行」印章，亦據許榮松於前開偵 查案件中證陳甚明（見同上偵卷第58頁），是依許榮松證述 所扣得之酒品並未經被告乙○○蓋印乙節觀之，顯與被告乙 ○○出售酒品之習慣不符，故前開經扣押之酒品是否確係被 告乙○○出售予許榮松，即非無疑，是檢察官就此部分所舉 之證據，堪認尚未達於一般人均不致所有懷疑之確信程度， 是被告乙○○此部分之犯罪自屬不能證明，從而，本件移送 併辦部分，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行依法處 理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日 書記官 賴梅琴
附錄本案論罪科刑法條
《商標法第82條》
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。附表二
┌──┬────────┬─────┬─────┬────┐
│編號│扣案仿冒商品名稱│ 販入價格 │ 販出價格 │查獲數量│
│ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 1 │金門高梁酒58度 │165元 │190元 │760瓶 │
│ │0.3公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 2 │金門高梁酒58度 │320元 │350元 │399瓶 │
│ │0.6公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 3 │金門高梁酒58度 │430元 │480元 │437瓶 │
│ │0.75公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 4 │金門高梁酒38度 │165元 │190元 │336瓶 │
│ │0.3公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 5 │金門高梁酒38度 │320元 │350元 │396瓶 │
│ │0.6公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 6 │金門高梁酒38度 │430元 │480元 │116瓶 │
│ │0.75公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 7 │金門高梁酒58度 │650元 │850元 │29瓶 │
│ │95年春節配售酒 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 8 │金門高梁酒58度 │430元 │600元 │78瓶 │
│ │94年端午節配售酒│ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 9 │玉山高梁酒54度 │126元 │140元 │129瓶 │
│ │0.3公升 │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 10 │威雀威士忌12年 │590元 │650元 │3瓶 │
│ │700cc │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 11 │約翰走路12年黑牌│590元 │650元 │36瓶 │
│ │威士忌700cc │ │ │ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┤
│ 12 │長壽香菸 │368元 │370元 │67條 │
│ │（黃色硬盒） │ │ │ │
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