竊盜等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,97年度,452號
KSHM,97,上易,452,20080917,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上易字第452號
上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　張志明律師
　　　　　　蔡佩樺律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
被　　　告　乙○○
　　　　　　　　　　　號
上 2人共同 葉武侯律師
選任辯護人
上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度
訴字第860 號中華民國97年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3991、4109、4849、4971、
5188、5497、5678、5933號、95年度偵字第2457、2458、2495號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丁○○部分，均撤銷。
戊○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丁○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元。其餘上訴駁回（乙○○部分）。
事 實
一、戊○○曾於民國92年間，因犯違反區域計畫法之罪，經臺灣 屏東地方法院以92年度屏簡字第98號案件，判處有期徒刑3 月，於92年8 月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，緣 正浩營造有限公司（以下稱正浩公司）負責人丁○○，以該 公司名義，向經濟部水利署丙○○○○（以下稱丙○○○○ ）承包屏東縣里港鄉「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」，約 定完成護岸工程450 公尺、丁壩工程3 座及什項工程，施工 期間自94年6 月3 日起至同年9 月10日止。其間因海棠颱風 帶來豪雨，除沖毀所填之土堤外，並夾帶大量砂石淤積於施 工區之河床，為疏通河道並節省公帑，於94年8 月1 日經丙 ○○○○批准篩取使用施工現場之砂石施作工程。迨94年8 月15日，位於下游之丁壩工程3 座業已完成，經禁止再自上 游護岸工程施工區載運砂石外出，丁○○竟與戊○○、砂石 車司機楊安年、陳客村（2 人經原審判決無罪，未上訴而確 定）、及另6 名已成年而不詳姓名之砂石車司機，共同基於



意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丁○○與戊○○共同謀議 ，由戊○○虛偽設立企業行與丁○○代表之正浩公司訂立分 包契約，再由戊○○出面僱用上開砂石車司機，駕駛大貨車 （其中楊安年駕駛JQ-812號、陳客村駕駛240-SJ號，其他6 人駕駛之車號不詳）混入其他不知情之施工人員之中，於94 年8 月17日上午7 時許，結夥三人以上竊取6 車砂石外運得 手。嗣於楊安年及陳客村欲駕駛上開大貨車載運砂石外運時 ，為在附近埋伏之高屏溪流域管理委員會稽查人員，會同屏 東縣警察局員警，發現後攔阻而未得逞，但另6 輛不詳車號 之砂石，則雖經通報加以攔阻並追蹤，惟仍為其等所逃逸。二、案經屏東縣警察局移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可 信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者 而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益 之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號 判決意旨參照）。
㈠被告戊○○之辯護人主張：丁○○、乙○○、柯明德、賴正 道、郭文彬、甲○○、楊安年、夏豪傑、陳展臺、陳客村、 徐長明、朱豐源、陳建志、吳家宏、徐巨鋐、游進春、王福 松、己○○、吳誌賢、呂俊潔、曾國南等21人警詢筆錄，係



審判外陳述，無證據能力等語。經查，丁○○、乙○○、甲 ○○、楊安年、夏豪傑、陳展臺、徐長明、陳建志、吳家宏 、徐巨鋐、己○○、曾國南等12人，原審審理時曾到庭作證 ，而其等於原審審理時之陳述，與其等於警詢時之陳述，並 無不符，故其等警詢筆錄均不具「必要性」，對被告戊○○ 均無證據能力；游進春則於原審審理時，並未到庭作證，故 其於警詢時之陳述，對被告戊○○亦無證據能力。另柯明德 、賴正道、郭文彬、陳客村、朱豐源、王福松、吳誌賢、呂 俊潔等8 人，則並無警詢筆錄，故辯護人此部分之主張，尚 有誤會，併此敘明。
㈡被告丁○○、柯明德2 人之辯護人主張：己○○之警詢筆錄 ，係審判外陳述，無證據能力等語。經查，己○○於原審及 本院審理時，均到庭作證，而其於法院審理時之陳述，與其 於警詢時之陳述，並無不符，故其警詢筆錄不具「必要性」 ，對被告丁○○、柯明德2人，無證據能力。
二、被告戊○○之辯護主張：高屏溪流域管理委員會稽查人員， 會同屏東縣警察局員警，於94年8 月17日查緝本案時，所製 作之現場稽查紀錄表（見警卷第46頁），係審判外陳述，無 證據能力等語。經查，該稽查紀錄表係執行公務之稽查人員 ，依其職權所製作紀錄查緝經過之文書，惟其係因查緝本案 而製作，具有個案性質，屬被告以外之人於審判外之陳述， 且不符刑事訴訟法第159 條之4 所稱之特信性文書要件，故 對被告戊○○無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作 為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被告以外之人於偵查 中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者 外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。被告丁○ ○、柯明德2 人之辯護人主張：己○○、呂俊潔、吳誌賢3 人偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，該3 人於偵查中向檢察官所為之證述，其屬被告以外之人於審判 外之陳述，自應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，而其於 偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且 其等並未曾表示於偵查中有何遭受不正當方式取供之情形， 被告及辯護人亦未提出上開證人是否有遭受不法取供之具體 情形，而無顯不可信之情況，另己○○業於原審及本院審理 時，到庭作證，經被告對質、詰問，而呂俊潔及吳誌賢2 人



，則被告及辯護人於法院審理時，均不聲請傳喚到庭對質、 詰問，則被告之對質、詰問權業已獲充分保障，則該3 人於 偵查中之陳述，均有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之 言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理 時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明 異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見 有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
（壹）撤銷改判部分（即被告戊○○、丁○○2人部分）：一、訊據被告戊○○、丁○○2 人，均矢口否認有上開竊盜犯行 ，被告戊○○辯稱：伊於94年6 月20日，以新臺幣（下同） 46萬元向丁○○轉包該護岸工程中之土方處理及臨時排擋水 工程，丁○○曾告知丙○○○○規定，早上8 點以後才可以 施工，但94年8 月17日係因丁○○告知下游要測量，所以事 先將水路欄阻，當天才提早施工，當天的怪手及砂石車是伊 僱用的，但並非將砂石外運。本件被稽查人員發覺載運砂石 之6 輛大貨車，並非伊所僱用，且無證據顯示確係自護岸工 程施工區載運砂石外出，而可能係來自土庫堤防道路旁另一 通往荖濃溪畔之岔路。另伊與丁○○簽訂之轉包契約，係真 正而非為掩飾不法犯行而訂立，監工曾國南所提出之監工日 報表及監工機具數量統計表上所載機具數量，係以該護岸工 程全部施工現場所有人員為計算基礎，不能以此即認伊所訂 之契約非真正云云；被告丁○○辯稱：正浩公司承包「荖濃 溪土庫堤防防災減災工程」後，於94年6 月20日將護岸工程 中之土方處理及攔阻水路等工程分包予被告戊○○，本件被 稽查人員發覺有盜採砂石情事時，正浩公司雇用之楊宗儒（ 現場管理人員）及郭文彬（挖土機司機），均尚未至工地工



作，透過柯明德雇用之挖土機司機即綽號「布袋」者，亦尚 未至工地工作，另一挖土機司機賴政道則正在換裝挖土機之 斗齒，亦未開始工作。至楊安年、夏豪傑、陳展臺、陳客村 、朱豐源、徐長明等砂石車司機及甲○○（挖土機司機）， 則均係被告戊○○所雇用，與正浩公司無關云云，惟查： ㈠被告丁○○為正浩公司之負責人，以正浩公司名義向丙○○ ○○承包屏東縣里港鄉「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」， 約定完成護岸工程450 公尺、丁壩工程3 座及什項工程，施 工期間自94年6 月3 日起至同年9 月10日止，其間因海棠颱 風帶來豪雨，除沖毀所填之土堤外，並夾帶大量砂石淤積在 施工區之河床，為疏通河道並節省公帑，於94年8 月1 日經 丙○○○○批准篩取使用施工現場之砂石施作工程等情，有 經濟部水利署工程合約書1 本（見外放一卷）及丙○○○○ 94 年8月1 日簽1 紙附卷可稽（見原審卷一第182 頁）。另 本工程丙○○○○承辦人即監工曾國南於原審審理時證稱： 本件工程申請核准搬運塊石到下游丁壩，時間至94年8 月15 日為止等語（見原審96年4 月17日審判筆錄，原審卷一第 138 頁背面），故若於94年8 月16日以後，仍將河床施工區 內之砂石載運外出，即可認係竊盜砂石之事實，應可認定。 ㈡上開「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」中之丁壩工程3 座完 工後，自94年8 月16日起即不得再自護岸工程施工區載運砂 石外出，業如上述，惟於94年8 月17日上午7 時許，持錄影 機埋伏在現場附近水防道路（即堤防邊之道路）旁草叢之高 屏溪流域管理委員會稽查人員己○○及吳誌賢2 人，發現有 6 輛大貨車自護岸工程施工區私自裝載砂石外運之情，業經 證人己○○於偵查中及原審審理時證稱：這個工程分為上、 下段，上段砂石可以運到下段來堆放，但我們於7 月間就聽 聞他們利用正常工程施工期間，將砂石外運變賣情形，而且 於94年8 月12日有收到丙○○○○傳真說砂石可以外運到下 流河工程區堆放的時間只能到94年8 月15日，伊收到傳真時 ，伊又向河川局人員確認，所以我們才決定在不准外運後的 二天，到現場蒐證，所以於94年8 月17日凌晨3 點多就前往 現場埋伏。當天共有4 人前往現場查緝，並將查緝人員分為 2 組，一組在土庫段河堤水防道路草叢內埋伏，這組人員對 進出砂石區採砂的車輛有登記車數並全程用V8錄影監視；另 一組在土庫堤防國信段處駕駛私有小客車在該處等候，以進 一步追查砂石去向。當時我們第一組發現進去該採砂區砂石 車共有16輛，其中6 輛砂石車運載砂石外運，我們人員發現 先有4 台砂石車外運後，因砂石車速度太快，我們無法錄到 車號，只能叫第二組去跟監，就聯絡第二組人員跟蹤，我們



第一組人員則準備進去採砂區。他們在水防道路旁的越堤路 上有佈哨，並由佈哨人員駕駛一輛白色豐田牌小客車慢慢靠 近我們，確定我們來的目的，當時看到另外2 輛砂石車載運 砂石過來，我們想把他攔下來，以阻止他們外運，結果那2 輛砂石車見狀就加速逃逸，往里港橋方向外運出去。我們從 越堤路上堤頂道路，在河堤上查緝到1 台怪手（司機為賴政 道），然後我們發現楊安年將砂石車開上河堤，我們認為他 可能要將砂石車開出去，而將他攔下來，當時楊安年前面有 1 輛車，後面也有好幾輛，該前面的砂石車是倒退後將砂石 倒在河堤內，楊安年也是後退，結果他還沒有把砂石倒在河 堤內，就被我們查獲了。……大約於清晨6 點43分到6 點46 分左右開始有砂石車進來……，取締結束後，我們發現從越 堤道路到施工地點有車輪痕跡，路上也有水滴的痕跡，另一 條岔路，則沒有車子痕跡，因為是乾燥的，沒有車輪的痕跡 。……他們空車進來，離開時看到他們載運砂石，車頭上面 有砂石，我們依據路上輪胎痕跡判斷砂石車進到工區，伊進 去另一條岔路並無挖掘痕跡或坑洞，也沒有輪胎胎痕，所以 從這邊才可能等語（見偵字第3991號卷第102 、130 頁及原 審卷一第140-142 頁）。另經原審及本院勘驗己○○當時錄 影之內容，可認己○○上開所證，確與事實相符，此亦有原 審及本院該錄影之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第102 頁 、本院卷94-97 頁）。據上，當時現場確有6 台砂石車，已 自該施工區載運砂石外運而竊盜得手之事實，應可認定。 ㈢被告戊○○雖辯稱：該6 台砂石車，可能係自另一岔路至河 床載運砂石外運，而與伊等無關云云，然查，依本院就現場 錄影之上開勘驗結果顯示，現場堤防道路旁，確有一碎石岔 路，惟通往施工區○○○道路上，確有砂石車行進之痕跡， 此有上開勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第96頁）；而現場又 除本件工程之施工外，別無其他施工處，亦經己○○於本院 審理時所證明（見本院97年9 月3 日審判筆錄第6 頁），而 曾國南於原審審理時又證稱：越堤路旁有一條岔路，這條岔 路可以直扺河床，但平常是關著的，是當地民眾進入耕作在 用等語（見原審96年4 月17日審判筆錄，原審卷一第138 頁 ），則據上可以認定，上開6 輛砂石車，確係自本件施工區 ○○○○道路載運砂石外運，而非來自該碎石岔路或其他地 區之事實，亦可認定，被告戊○○此部分所辯，尚不能採信 。
㈣另楊安年於原審審理時證稱：伊當時駕駛JQ-812號砂石車載 運砂石，而陳客村駕另1 台在伊前面，但我們不是要外運出 去，而是要將砂石倒在河堤懸崖旁邊云云（見原審96年6 月



26日審判筆錄，原審卷一第173-177 頁）；陳客村於原審審 理時證稱：伊當時是駕駛240-SJ砂石車，伊開在楊安年前面 ，是載運砂石到堤防上面倒缺口云云（見原審96年6 月26日 審判筆錄，原審卷一第177-179 頁）。但依己○○上開所證 ，及本院就現場錄影之上開勘驗結果顯示，楊安年、陳客村 2 人係因遭己○○等人攔阻後，陳客村才將其所駕駛砂石車 上之砂石倒在河堤上，而楊安年則係欲倒時為己○○等人制 止而未倒；再依曾國南於原審審理時所證：當時情形，原則 上不需要把土石運上堤防來，現場施工便道旁坍塌的地方， 因為落差太大，很難填好，也沒有必要填等語（見原審96年 4 月17日審判筆錄，原審卷一138 頁背面-139頁），而檢察 官於94年9 月29日勘驗現場時，就被告丁○○所指示據以命 砂石車司機從堤防高度以下傾倒砂石至河底低處地區，測量 高低相差距離，經屏東縣里港地政事務所測量結果，該垂直 高度約14米，有該檢察官勘驗筆錄及里港地政事務所94年9 月30日屏里地二字第0940006478號函附卷可稽（見94偵4109 號卷第136 、276 頁），足見若駕車自堤防上往下傾倒砂石 之高度甚高，而具相當危險性，且據當時在現場之另一駕駛 389-RC號砂石車之司機吳家宏於偵查及原審審理時證稱：伊 當時是把砂石倒在斜坡下方河堤缺口處，伊都是載好砂石後 ，先調整要倒該河堤缺口的角度，再將砂石車後退倒在缺口 處，伊看到當時每台車子就像伊這樣一台一台輪流，伊不會 考慮把砂石載到堤防上面倒，因為上面土石鬆懈，或是後退 不小心，就整台砂石車會摔到溪底，那很危險等語（見94年 9 月21日偵查筆錄，94偵3991號卷第133 頁；原審96年10月 9 日審判筆錄，原審卷二第272-273 頁）。據上，足證楊安 年、陳客村2 人上開所證之內容，實與常情有違，而不能採 信，該2 人顯然亦係利用自施工區載運砂石之機會，欲自堤 防道路載運砂石外運而竊取砂石，而該2 人又係受僱於被告 戊○○，為被告戊○○所自承，故該2 人當時係欲竊取砂石 外運之事實，亦可認定（原審雖認該2 人竊盜犯行不能證明 ，而為該2人無罪判決，惟此為本院所不採）。 ㈤再依據曾國南於偵查中及原審審理時證稱：正常7 點半左右 開工，晚上6 點收工，他們預期要加班的話，也要跟我們陳 報，但案發前，他們沒有說要加班。前幾天是有颱風，因為 進度落後很多，有要求他們儘速施工，他說好而且確實有加 派人手從事蛇籠平台填平工作，大概須要怪手3 、4 台，砂 石車5 、6 台，所以當天若有16台砂石車之情形確實是異常 等語（見94偵4109號卷第83頁及原審卷二第136-138 頁）。 則被告戊○○所僱用之工人，在未事先報備之情形下，即於



正常開工時間前進入工區，又僱用超出正常所需之機具、工 人至現場施工，益證其係利用合法施工掩飾不法犯行之事實 ㈥又被告戊○○於偵查中陳稱：當天在現場查獲之10名砂石車 司機均是伊所雇用等語（見94偵4109號卷第66頁），核與原 審共同被告楊安年、夏豪傑、陳展臺、朱豐源、徐長明及證 人徐巨鋐、吳家宏、王福松於偵查中及原審審理時所為之陳 述相符。又被告丁○○曾代表正浩公司於94年6 月20日與海 聖企業行責責人即被告戊○○簽訂合約書，將上開「荖濃溪 土庫堤防防災減災工程」之上游段土方處理及臨時排擋水工 程分包予海聖企業行，合約金額46萬元，有合約書1 件在卷 可憑（見94偵3991號卷第33、34頁），被告陳正煥正復以證 人身分於原審審理時證稱：原審共同被告柯明德亦有向正浩 公司分包上開工程之一部分等語（見原審卷一第293 頁正、 反面），惟正浩公司卻未與柯明德簽訂合約書，或要求其成 立企業行以簽訂合約書，則兩相比較之下，被告戊○○成立 企業行，並與被告丁○○訂立書面契約，顯有不合情理之處 。又被告戊○○分包工程，其金額不過區區46萬元，卻大量 雇用砂石車，又不親自至現埸督工，完全置成本於不顧；而 被告戊○○係於94年6 月16日始申請設立海聖企業行，而於 同年月17日核准，有該設立登記申請書及營利事業登記證影 本各1 紙附卷可稽（見94偵4109號卷第110-114 頁），而隨 即於同年月20日即與被告丁○○訂約，即被告戊○○先前並 無從事此工作之經驗，被告丁○○卻於其新設企業社後，即 將部分工程分包給被告戊○○，且所訂立之分包契約，又有 上開與常情未合之處；再依證人即第七河川區之監工曾國南 及伍啟維2 人所證（見94年9 月12日偵訊筆錄，94偵4109號 第82頁；原審96年4 月17日審判筆錄，原審卷一第13 6頁） ，被告丁○○將該工程分包，亦未依規定陳報丙○○○○， 則據上足認被告戊○○及丁○○2 人上開分包契約，應係虛 偽訂定，而為被告丁○○於事發後欲逃避責任之用。據此， 足認被告丁○○，就上開竊盜犯行，應有與被告戊○○共同 謀議而犯之事實。
㈦綜上所述，被告戊○○、丁○○有與楊安年、陳客村及前述 6 名不詳姓名之成年砂石車司機，共同意圖為自己不法所有 ，而由被告戊○○僱工，由楊安年、陳客村及該另6 名砂石 車司機混入施工人員之中以竊取砂石外運之情事，甚為灼然 ，被告戊○○、丁○○否認犯罪，所辯均無非事後卸責之詞 ，俱不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑



法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法 於94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行，被告戊○○、丁 ○○2人行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下： ㈠共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「二人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來共同正犯之「 共同實施」改為「共同實行」，剔除完全未參與犯罪相關行 為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行 為可罰性要件之變更，自屬法律有變更。惟本件被告戊○○ 、丁○○乃以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由楊安年 、陳客村及另6 名不詳姓名成年男子實行犯罪之行為，無論 適用新法或舊法，依司法院大法官釋字第109 號解釋，均為 共同正犯，適用新法對其等並無較為有利之情形。 ㈡累犯部分：按刑法關於累犯之規定，於修正後第47條第1 項 改以故意再犯者為限，方成立累犯，並於修正後第47條第2 項增設擬制累犯之規定，此外刑法第49條依軍法受裁判者不 適用累犯之規定，亦於修正後刪除。本件被告戊○○所犯之 罪非係依軍法受裁判，且其又係受徒刑之執行完畢後5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法，均構成 累犯，適用新法對其等並無較為有利之情形。
㈢據上綜合比較結果，被告戊○○、丁○○2 人行為後變更之 刑法法律，對其等並無較為有利之情形，均應適用其等行為 時刑法之規定論處。
三、核被告戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第321 條第1 項第 4 款之結夥三人以上竊盜罪。被告戊○○、丁○○與楊安年 、陳客村，及前述另6 名成年之砂石車司機以自己共同犯罪 之意思，事先同謀，而由砂石車司機實行犯罪行為，均為共 同正犯（大法官釋字第109 號解釋參照），應依修正前刑法 第28條論以共同正犯。又被告戊○○曾犯違反區域計畫法之 罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，於92年8 月19日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯上開有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。四、原審認被告戊○○、丁○○2 人上開犯罪事證明確，而予依 法論科，固非無見；惟查，原審共同被告楊安年及陳客村2 人，係與被告戊○○、丁○○2 人共同犯罪，業如上述，原 審認楊安年、陳客村2 人犯罪不能證明，而認該2 人非共同 正犯，尚有違誤。被告戊○○、丁○○2 人否認犯行，提起 上訴，指摘原審判決不當，為無理由，惟原審判決此部分既 有上開違誤，自應由本院就被告戊○○、丁○○2 人部分，



予以撤銷改判。
五、爰審酌被告戊○○、丁○○2 人，在本案犯罪中所擔任之角 色，又利用合法工程掩飾非法犯行，造成查緝不易之犯罪手 段，但被告丁○○並無前犯行，素行尚佳，及盜取之數量為 1 日6 車，惡性尚非重大等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以示懲儆。檢察官起訴對被告丁○○及戊 ○○2 人，分別求處有期徒刑3 年、4 年之刑，惟本院認本 案尚無證據證明被告2 人除於94年8 月17日之犯行外，尚有 其他犯行（詳如後述），故認檢察官之求刑，尚嫌過重，而 不能採。又被告戊○○、丁○○2 人犯罪之時間，均在96 年4 月24日以前，且所犯均不在中華民國九十六年罪犯減刑 條例所定不予減刑之列，均應依該條例第2 條第1 項第3 款 規定，減輕其等之宣告刑各2 分之1 。又被告丁○○未曾因 故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可憑，其素行尚佳，認其經此偵、審程序 及科刑之宣告，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認其所 宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第 1 款規定宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定 ，命其應向國庫支付新臺幣20萬元，以啟自新。六、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○2 人，自94年（起訴書 誤載為93年）7 月21日起，至94年8 月16日止，利用施作上 開「荖濃溪土庫堤防防災減災工程」之機會，盜採溪中之砂 石變賣圖利，因認此部分被告戊○○、丁○○2 人，亦涉有 刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。 經查，證人己○○固於偵查中證稱：「我們於7 月間就聽聞 他們利用正常工程施工期間，將砂石外運變賣情形」云云（ 見94偵3991號卷第103 頁），惟依己○○所證，僅係其聽聞 ，而非其親身經歷之事實；且證人曾國南於原審審理時證稱 ：「（問：你們之前是否發現他們把土石運上來？）在94年 8 月17日之前沒有發現。但是裡面有蛇籠製作部分我們有准 許他們把塊石堆置，這些塊石必須先在河床篩選後才搬上來 。」等語（見原審卷一第137 頁），此外，又無其他證據足 證被告2 人確有此部分之犯行，故尚不能以己○○之聽聞， 即遽認被告2 人此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據 足以證明被告戊○○、丁○○2 人確有此部分竊盜犯行，故 被告2 人此部分之犯行，尚屬不能證明。因檢察官認此部分 與前述被告戊○○、丁○○2 人經判決有罪之竊盜犯行間， 有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘 明。
（貳）駁回上訴部分（即被告乙○○部分）：




一、公訴意旨略以：被告乙○○與柯明德、郭文彬、賴政道（起 訴書誤載為賴正道）、甲○○、楊安年、夏豪傑、陳展臺、 陳客村、朱豐源、徐長明、戊○○、丁○○、楊宗儒（已歿 ）、綽號「布袋」、「男仔」、及上開6 名不詳姓名砂石車 司機，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自94 年（起訴書誤載為93年）7 月21日起，利用在屏東縣里港鄉 荖濃溪土庫堤防段施作護岸工程，需挖取溪中砂石堆舖蛇籠 平台及以卵石填充蛇籠之機會，連續竊取荖濃溪中之砂石， 嗣於94年8 月17日上午7 時許，為高屏溪流域管理委員會稽 查人員查獲，因認被告乙○○與上開之人均涉有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816 號判例意旨參照）。三、檢察官認被告乙○○有上開犯行，係以：被告乙○○與丁○ ○係合夥關係，又自承其經常至工地巡視，賴政道及甲○○ 於偵查中又稱係受僱於被告乙○○，查獲本案時，賴政道又 派人打電話給不在現場之被告乙○○等情，為其論據。訊據 被告乙○○，堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：本件工程伊固 與被告丁○○有合夥關係，但案發時伊透過柯明德找來之挖 土機司機即綽號「布袋」者並未在場，另一挖土機司機賴政 道則尚在換裝挖土機斗齒，亦未開始工作，均無盜採砂石可 言。又甲○○係被告戊○○所雇用，楊安年、夏豪傑、陳展 臺、陳客村、朱豐源、徐長明等砂石車司機，伊則完全不認 識，自難謂伊應負何竊盜罪責等語。
四、經查，檢察官所起訴認：於94年7 月21日起至94年8 月16日 止，在本件護岸工程施工區內盜採砂石一節，並無證據足以 證明確有其事，已據前述。又於94年8 月17日上午7 時許， 高屏溪流域管理委員會稽查人員己○○等人發現裝載砂石外 運之6 名砂石車司機，均已逃逸無蹤，且該6 名砂石車司機 ，應係受僱於被告戊○○，亦如上述，而尚無其他證據可以 證明該6 人係受僱於被告乙○○。另曾國南於原審審理時證 稱：施工區河床挖出來的砂石要在河床堆置，不能外運等語 （見原審96年4 月17日審判筆錄，原審卷一第136 頁）；丙 ○○○○之另一監工伍啟維於偵查中亦證稱：前幾天因颱風



進度落後，要求他們儘速施工，他說好，而且確實有加派人 手從事蛇籠平台填平工作，但當天有16台砂石車，則確實異 常等語（見94年9 月12日偵訊筆錄，94偵4109號卷第83頁） ，則依丙○○○○該2 監工上開所證，於案發當時雖有16台 砂石車在現場工作，而與常情有異，但仍足證當時若有適當 之砂石車及怪手在現場工區內載運砂石施工，仍係在合法施 工範圍內，則被告乙○○若以正浩公司股東身分僱工於當時 在現場工作，仍非即可以此認定其係盜採之共犯。另賴政道 於查獲時，雖係怪手司機，但其及其駕駛之怪手當時係在河 堤上換裝斗齒，而非在河床上挖取砂石，此業經賴正道於原 審審理時所證明，且亦經己○○所證明，業如上述，又經本 院勘驗現場錄影屬實，故賴政道既未在河床上挖取砂石，亦 未載運砂石出工區，則尚遽難認賴政道亦為本案之共犯；另 查獲當時在河床駕駛怪手之甲○○則於原審及本院審理時均 證稱：查獲當天是被告乙○○叫伊去工作的，但伊係從事排 擋水的工作，伊在水中工作，並沒有將砂石挖給砂石車等語 （見原審96年9 月4 日審判筆錄，原審卷二第237 頁背面-2 38頁；本院97年9 月3 日審判筆錄第8 頁），而其於警詢及 偵訊時，關於此部分亦為相同內容之陳述，而本件工程於當 時若在河床內挖取砂石，或在工區內載運砂石而未外運，依 上開對於本件工程工作內容之說明，亦難遽認即為本案之共 犯，則甲○○上開陳述，亦非不能採信。此外，又無其他證 據足證甲○○涉有本案犯行，而亦難認甲○○為本案之共犯 。故既無證據可以認定賴政道及甲○○2 人為本案之共犯， 則縱2 人確係受僱於被告乙○○而在現場工作，亦不能據此 即認定被告乙○○有上開犯行。而被告戊○○係與被告丁○ ○簽訂虛偽之分包契約，而非與被告乙○○簽訂，亦如上述 ，故若無其他證據可以證明被告乙○○對上開犯行亦有共同 犯意聯絡，則亦不能以此即認被告乙○○亦為同謀共同正犯 。又本案查獲時，尚非一般正常之開工時間，業如上述，則 被告乙○○於查獲時並不在現場，而係由在場其所僱用之工 人賴政道以電話通知其到場，亦難認與常情有違，而不能以 此即認被告乙○○涉有本案犯行。至於楊安年及陳客村2 人 ，既非被告乙○○所僱用，業如上述，則亦不能以該2 人有 上開竊盜犯行，而認被告乙○○為共犯。
五、此外，復無其他證據足以證明被告乙○○，與被告戊○○、 丁○○、楊安年、陳客村及前述6 名砂石車司機間，就該次 盜採砂石有何犯意聯絡，及行為分擔，尚難以其係被告丁○ ○之合夥人，即認其應負共犯罪責。綜上所述，本件尚乏證 據足資證明被告乙○○確有參與盜採砂石之犯行，參諸上開



說明，其犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而以被告乙○○之犯罪不能證明，而就被告乙○○部 分為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴，認被告乙○○應 為有罪之判決，而仍執前詞指摘原判決不當，依上開說明， 為無理由，應予駁回。
參、原審共同被告柯明德、許崑聰2 人犯違反商業會計法之罪部 分，業經原審判處罪刑，因未上訴而確定；另原審共同被告 柯明德、郭文彬、賴政道、甲○○、楊安年、夏豪傑、陳展 臺、陳客村、朱豐源、徐長明等人被訴竊盜部分，則經原審 判決無罪，亦因未上訴而確定；另原審共同被告楊宗儒被訴 竊盜部分，則經原審判決不受理，因未上訴而確定，均併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前第28條、第47條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　17　　日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗