臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上重更㈠字第38號
上 訴 人
即 被 告 陳潤東
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上 訴 人
即 被 告 范文忠
選任辯護人 尤挹華律師
上 訴 人
即 被 告 顏奇成
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因強盜強制性交等案件，不服臺灣高雄地方法院94年
度重訴字第96號中華民國96年1 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11827 號、第12830 號、
第14418 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳潤東強盜強制性交及定執行刑部分，暨關於范文忠、顏奇成部分；均撤銷。
陳潤東共同犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、蒙面頭套壹個、不透明膠帶壹捲、PANASONIC 牌銀色行動電話壹支（含0000000000門號之SIM 卡壹枚），均沒收。范文忠共同犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾貳年。扣案如前項所示之物均沒收。
顏奇成犯強制性交罪，處有期徒刑肆年；並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、陳潤東曾於民國89年間因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方 法院判處有期徒刑10月確定，已於94年1 月1 日執行完畢， 不知悔改，因需款花用，萌生強盜應召女子財物之犯意，且 為避免犯行遭查獲，竟意圖為自己不法之所有，先於94年5 月21日8 時許，在高雄市○○區○○街、同盟路公園之停車 場，持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性，可供兇 器使用之活動扳手1 支，將懸掛於施秀華所有自小客車上之 UT-6521 號兩面車牌拆下，得手後，改懸於其使用之自小客 車上（原車牌號碼為ZU-4481 號），作為犯案之交通工具。二、陳潤東獨自竊得車牌後，考量獨自犯案不易，乃邀范文忠加 入，並基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年5
月25日凌晨0 時許，由陳潤東駕駛懸掛UT-6251 號車牌之自 小客車搭載范文忠，前往高雄市○○區○○街1 之1 號西班 牙汽車旅館登記入住212 號房。同日12時許，由陳潤東以范 文忠所有之0000000000號行動電話，聯絡應召女子前來性交 易，並指示范文忠在房間樓下之自小客車內埋伏待命。嗣代 號0000-0000 之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）前來 應召，談妥性交易代價為新臺幣（下同）6,000 元，由Ａ女 收取現款並與陳潤東為性交易，結束後，陳潤東即通知范文 忠，范文忠以頭套蒙面，並持陳潤東所有置於自小客車內不 具殺傷力玩具手槍1 把、不透明膠帶1 捲，上樓進入房間將 Ａ女抓住，由陳潤東以膠帶蒙住Ａ女眼睛、嘴巴，以其所有 預藏之手銬1 副將Ａ女雙手銬住，並以其未經許可而持有之 可發射子彈具有殺傷力改造槍枝1 把（仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，內含 彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000；陳潤東持有改造手 槍部分，業據原審判決確定）抵住Ａ女；范文忠明知陳潤東 持有具殺傷力之改造手槍，仍基於共同持槍之犯意聯絡，推 由陳潤東持槍，以此強暴方式使Ａ女不能抗拒，並合力將Ａ 女抬入自小客車後座，由范文忠負責看守，並於同日13時許 離開西班牙汽車旅館，由陳潤東駕車前往其高雄市○○區○ ○路601 巷28號4 樓住處之大樓地下停車場。三、陳潤東離開西班牙汽車旅館後，另以其所有0000000000號行 動電話，多次撥打顏奇成所有0000000000號行動電話，告知 其與范文忠挾有應召女子，並邀顏奇成至其住處之大樓地下 停車場。同日15時41分許，顏奇成再次接獲陳潤東電話聯絡 ，即騎機車前來與陳潤東、范文忠會合，雖不知其等係有強 盜財物之計劃並已開始實施，於上車坐於駕駛座旁乘客座， 見Ａ女遭捆綁而行動自由受限，仍提議「不要讓她穿褲子， 纔跑不遠」，范文忠乃強行脫下Ａ女長褲，只留內褲，以防 脫逃。Ａ女被挾持抵達地下停車場後，於遭以膠帶封住眼、 口，雙手遭手銬銬住不能抗拒之際，由陳潤東取走Ａ女皮包 （內有性交易所得6,000 元、Ａ女所有現金2,000 元及亞太 CT168 型內含門號0000000000晶片卡之行動電話1 支），並 與顏奇成先行上樓，留下范文忠在車內看守Ａ女。范文忠乘 此機會，於共同強盜行為進行中，基於強制性交之犯意，以 手撫摸Ａ女胸部、下體，並強使其性器進入Ａ女口腔，進行 口交而強制性交得逞。其後，顏奇成下樓回到地下停車場， 因范文忠對Ａ女強制性交完畢後欲上樓找陳潤東，換由顏奇 成留在車內看守，竟基於強制性交之犯意，利用Ａ女行動自 由受限而無法反抗，強使自己性器進入Ａ女口腔，進行口交
而強制性交得逞。至同日17時許，陳潤東、范文忠返回地下 停車場與顏奇成會合，陳潤東將所竊車牌兩面拆下置於後車 廂，開車將Ａ女載往高雄縣鳥松鄉福州山公祀，陳潤東即指 示范文忠將竊得之兩面車牌棄置公祠旁草地後，另駛往高雄 市○○區○○路399 巷33、35號附近某處空屋後，由陳潤東 與Ａ女下車、范文忠則載顏奇成離開，陳潤東在空屋內，於 共同強盜行為進行中，基於強制性交之犯意，持改造手槍朝 Ａ女（此時已撕下膠帶）頭部、大腿等處瞄準並作勢要開槍 ，對Ａ女施以脅迫方式，強以其性器進入Ａ女陰道、口腔而 強制性交得逞。
四、陳潤東於強制性交完畢後，追問Ａ女帳戶內有無金錢及在臺 灣有無家人或朋友可以拿到金錢；俟范文忠駕車返回空屋， 兩人於同日19時50分許，仍挾持Ａ女前往高雄市○○區○○ 路156 號函館汽車旅館登記入住307 號房，因受限不能同住 三人以上之規定，范文忠乃先行駕車離開，陳潤東於共同強 盜行為進行中，又基於強制性交之犯意，以手擦拭改造手槍 對Ａ女施以脅迫方式，強以其性器進入Ａ女陰道、口腔而強 制性交得逞。之後，陳潤東持改造手槍脅迫Ａ女清洗身體以 防留下跡證，並以電話通知范文忠開車返回函館汽車旅館。 於翌日（26日）凌晨0 時許，兩人將Ａ女戴上頭套載離函館 旅館，往楠梓右昌方向行駛，陳潤東繼續脅迫Ａ女提出金錢 ，於凌晨2 時許，強押Ａ女至高雄市○○區○○路海軍總醫 院之郵局提款機前，因恐遭提款機錄下容貌，乃喝令Ａ女下 車領款，Ａ女因內心異常害怕，被迫下車提領35,000元，經 其哀求後保留2,000 元，另33,000元則交付陳潤東，陳潤東 、范文忠得手後，開往高雄市新興區○○○○○路口，並讓 Ａ女下車離去，陳潤東並分給范文忠2,000 元。五、嗣Ａ女於當日下午報警（因有清洗身體之情，未就醫採證） ，經警依據陳潤東電召Ａ女性交易所使用范文忠之00000000 00號行動電話，循線於94年5 月26日22時20分許，在高雄市 ○○區○○路601 號拘提陳潤東，在其住處及自小客車內起 獲強盜所得贓款5,400 元、Ａ女所有亞太CT168 型內含門號 0000000000晶片卡之行動電話1 支，並查扣其持有如附表一 所示之改造槍枝1 把（范文忠所稱作案所持玩具手槍1 支則 未扣案）及其所有供犯強盜強制性交所用之灰色頭套1 個、 不透明膠帶1 卷、PANASONIC 牌銀色行動電話1 支（含0000 000000門號之SIM 卡1 枚）；復於94年6 月2 日22時許，在 高雄市○○區○○路601 巷34號11樓拘提范文忠，並帶同至 高雄縣鳥松鄉福州山公祠旁山坡起出經丟棄之車號UT-6521 號車牌兩面；又於94年6 月15日12時許，在高雄市○○區○
○街3 巷13號17樓拘提顏奇成。
六、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危 險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，故於該法第159 條 、第159 條之2 分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、「被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。本件 被害人Ａ女於警詢所為之陳述，屬於傳聞證據，上訴人即被 告陳潤東、范文忠、顏奇成及辯護人既均反對作為證據，本 院審酌Ａ女關於被告陳潤東、范文忠有無強盜，被告陳潤東 、范文忠、顏奇成有無強制性交等重要待證事實部分，與其 在審判中之陳述尚屬相符，且非達於證明犯罪不可或缺之程 度，故應以Ａ女在審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。Ａ女、石美文、黃曉環及共同被告陳潤東，於偵查中 以證人身分並經具結向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據； 惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時， 檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告及辯 護人並未提出有何顯不可信之情形，且於原審復已到庭接受 詰問，足可認定業已保障被告陳潤東、范文忠、顏奇成之詰 問權，自得作為證據。
三、施秀華、石美文於警詢關於車牌失竊、與顏奇成見面並吵架 之陳述，雖屬傳聞證據，惟經原審及本院審理時予以提示並 告以要旨，且經檢察官及被告陳潤東、顏奇成及辯護人表示 意見，已知屬於傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前表示異 議，且本院審酌其等當時所為陳述，較無人情施壓或干擾， 亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據。四、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或 數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關 委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當
之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條 至第206 條之1 規定；刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文。本件槍彈鑑定書，雖係被告 以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局 係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定 機關，該槍彈鑑定書為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例 外情形，應有證據能力。又高雄市立小港醫院95年8 月16日 高醫港醫字第095001288 號函暨被告范文忠之精神鑑定報告 書，係原審委請鑑定，屬於刑事訴訟法第159 條第1 項規定 之例外情形，應有證據能力。
五、卷附被告陳潤東所有之0000000000、被告顏奇成所有之0000 000000號行動電話通聯調閱查詢單、泛亞電信0000000000號 門號用戶資料暨雙向通聯資料、臺灣銀行綜合存款存摺影本 ，均屬電腦自動紀錄列印之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，有證據能力。
六、卷附函館旅館訂房預付款收據影本、凱旋醫院94年12月29日 高市凱醫成字第0940007301號函文暨病歷資料、高雄榮民總 醫院94年11月10日高總精字第0940012322號函暨病歷資料， 雖屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告陳潤東、范文忠、顏 奇成及辯護人已於本院審理時，就此證據能力均表示無意見 ，且本院認為均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證 據。
貳、實體部分：
一、本件為供強盜作案掩飾所用，單獨持扳手竊取UT-6521 號自 小客車之車牌兩面等情，業據被告陳潤東坦承不諱，核與施 秀華於警詢及偵查指述車牌失竊之情節相符，並有贓物認領 保管單、查獲車牌照片可憑（94年偵字第12830 號之警卷第 31、32、41、42頁；偵查卷第27頁），被告陳潤東此部分之 自白，應與事實相符，其攜帶兇器竊盜之犯行，洵堪認定。二、訊據被告陳潤東、范文忠雖坦承於Ａ女與被告陳潤東性交易 結束後，兩人有以改造手槍、玩具手槍、膠帶、手銬限制Ａ 女行動自由，並輾轉帶Ａ女至被告陳潤東住處之地下停車場 、福州山公祀、函館汽車旅館，最後到海軍總醫院旁郵局， 由Ａ女提領35,000元，被告陳潤東取走其中之33,000元，並 將其中2,000 元分給被告范文忠，惟兩人均否認有強盜強制 性交之犯行，被告陳潤東辯稱：並未強取Ａ女皮包及其內現 金，33,000元係Ａ女同意領出借用；福州山公祀為靈骨塔， 並無空屋，未在該處對Ａ女強制性交，在函館汽車旅館雖與 Ａ女性交，但其並未拒絕云云。被告范文忠辯稱：陳潤東給
我2,000 元是汽車要加油；在陳潤東住處地下停車場，由Ａ 女為我口交，有事先說會給錢，是性交易云云。經查： ㈠Ａ女如何遭被告陳潤東、范文忠各持槍枝施以強暴、脅迫， 並以膠帶蒙住眼睛、嘴巴，以手銬銬住雙手，於行動自由受 限之情況下，復被輾轉帶至被告陳潤東住處之地下停車場、 福州山公祀、函館汽車旅館，其間曾被強脫外褲而僅著內褲 ，更陸續在不同處所遭被告陳潤東、顏奇成、范文忠強制性 交（詳如後述），且被告陳潤東始終逼迫要其應交付財物等 情，業據Ａ女迭於偵審中指述綦詳（94年偵字第11827 號卷 第26、27頁；原審卷㈡第98至120 頁；本院卷㈠第163 至 171 頁）。並有函館旅館訂房預付款收據、臺灣銀行綜合存 款存摺可稽（94年偵字第11827 號之警卷49頁、偵查卷第30 、31頁）。復被告陳潤東、范文忠供以上犯案所使用之膠帶 、頭套及改造手槍1 枝扣案可佐。該改造槍枝1 把（含彈匣 1 個，槍枝管制編號為0000000000號），經送鑑定結果，認 係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用 子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年6 月30 日刑鑑字第0940090219號槍彈鑑定書可稽（94年偵字第1182 7 號卷第46頁），屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲無訛 。至於陳潤東雖稱范文忠並未持槍進入西班牙汽車旅館212 號房（原審卷㈠第264 頁），然被告范文忠則自承確有帶槍 進入，倘無其事，要無自行承認之理。至於案發後，因未查 獲被告范文忠所稱之槍枝，此僅無法證明其當時所持者係具 有殺傷力之槍枝而已，此際，自應從其有利而認定所持係不 具殺傷力之玩具手槍。
㈡按Ａ女係長時間遭人以暴力對待，則其內心係始終處於恐懼 狀態，概可想見，衡情為求保命，僅能任人擺佈。被告陳潤 東更於函館旅館房間出示改造手槍，加深Ａ女對自己性命安 危之憂慮，於下車領錢時，週遭復無人可供求援，且被告陳 潤東已警告不得耍花樣，Ａ女懼而未逃，主觀上乃以保命為 優先，復據Ａ女證述明確（原審卷㈡第108 頁），參酌被告 陳潤東所稱因擔心Ａ女報案，以致未將手機歸還（原審卷㈠ 第269 頁），則Ａ女於生命遭受威脅、心理及行動自由均受 壓制之情況下，自無可能出於自由意志而提款並借給施暴之 人，被告陳潤東所辯Ａ女同意借款、被告范文忠所辯拿到的 是加油錢云云，均屬卸責之詞。至於Ａ女提領35,000元後， 其存摺內尚有餘額，純屬被告陳潤東、范文忠犯案當時考量 結果，無從以此推論Ａ女係同意借款，不足資為有利之認定
。再者，Ａ女除被迫提領現款外，身上之財物即皮包暨其內 性交易所得6,000 元、現金2,000 元及亞太CT168 型之行動 電話1 支，亦遭被告陳潤東強行取走等情，亦據Ａ女指述綦 詳（94年偵字第11827 號偵查卷第26頁；原審卷㈡第102 、 111 、112 頁；本院卷第168 、169 頁）。以Ａ女當時受制 之情況而論，該部分之財物損失，與其他被害情節相較，應 屬輕微，若無其事，Ａ女實無必要另為指述，被告陳潤東雖 否認上情，但其後確在其身上查獲Ａ女之手機，且其早有計 謀綁架應召女子索錢，亦據供承明確（原審卷㈡第237 頁） ，其趁Ａ女不能抗拒之際取走皮包及其內財物，應與預謀犯 案目的相符，堪信Ａ女此部分之指述為真實。
㈢被告陳潤東在空屋及函館汽車旅館均有對Ａ女強制性交，業 據Ａ女指述明確，核其所稱：「陳潤東在空屋叫我幫他口交 ，又命我脫光衣服，要我擺很多姿勢，將他的下體插入我的 陰道；離開空屋後，又到一家汽車旅館，陳潤東等范文忠離 開，就叫我幫他口交，射精在我口裡，用槍指著我，強迫我 去清洗」（94年偵字第11827 號偵查卷第27頁）；「在空屋 裡面，只有陳潤東與我在一起，他拿槍出來，對準我的頭， 作勢要開槍，他把自己褲子脫掉，叫我幫他口交；在函館汽 車旅館他叫我去洗澡，洗完澡後叫我在床上性交，我纔哭一 下，他就拿槍出來，用手擦一擦，又叫我幫他口交、性交， 一直到他射精為止，他射精時叫我嘴巴張大，射精在我嘴巴 」（原審卷㈡第105 、108 頁）；「在空屋及函館汽車旅館 均是陳潤東對我強制性交；他都有持槍，我不可能同意與他 性交」（本院卷㈠第165 、167 頁），前後大致相符。Ａ女 遭以強盜目的挾持後，身心當時所處情境，已如上述，更在 被告陳潤東以槍相脅後，始與之為性交行為，實無真心同意 之可言，被告陳潤東以此為辯，顯係卸責之詞，無可採信。 至於依照片所示（94年偵字第11827 號之警卷第42頁），福 州山公祀雖僅設靈骨塔而無其他空屋，然Ａ女所稱除被帶往 福州山公祀外，實際上與當天之行進路線及被告陳潤東、顏 奇成兩人之通聯紀錄核對結果，應有前往高雄市○○區○○ 路399 巷33、35號基地台發話範圍內之某處空屋（詳如後述 ），被告陳潤東對此地點雖刻意隱匿，而被告范文忠亦稱並 無所謂空屋（原審卷第155 頁），均非可信，Ａ女堅指確有 該處空屋，應非故意杜撰，堪信其在空屋亦遭強制性交之指 述，應屬真實而可採信。
㈣被告范文忠在地下停車場有對Ａ女強制性交，業據Ａ女指述 明確，核其所稱：「陳潤東與顏奇成離開後，車內只剩我與 范文忠，他就開始摸我胸部及下體，壓著我的頭，要我幫他
口交」（94年偵字第11827 號偵查卷第27頁）；「范文忠留 在車上看守我，他把自己褲子脫下來，叫我幫他口交；他把 他的生殖器拿出來，叫我幫他口交，沒有做其他的事」（原 審卷㈡第102 、114 頁）；「在地下停車場，范文忠有對我 強制性交，叫我用嘴巴幫他口交，沒有給我錢，我也不可能 同意，當時被上手銬，褲子也被脫掉，不讓我穿」（本院卷 ㈠第164 、166 頁），互核前後大致相符。依Ａ女當時所處 情境，何來心情與人討論性交易，且被告范文忠原係負責看 管Ａ女，又何來餘暇與之為有金錢對價並獲其同意之性交易 ，又自承當時並未告知要給付金錢（原審卷㈡第244 頁）， 事後亦無付款之舉，所辯應屬飾卸之詞，無可採取。 ㈤被告范文忠在西班牙汽車旅館時，業已知悉被告陳潤東要綁 應召女子，且有持玩具手槍參與限制Ａ女行動自由之強暴行 為；當場亦知被告陳潤東所持有者係改造手槍，則其就被告 陳潤東非法持槍犯行，自有犯意聯絡甚明。且被告范文忠始 終負責開車，於陳潤東強取Ａ女皮包時，在場見聞並未為反 對，且於被告陳潤東喝令Ａ女下車領款後，亦分得2,000 元 ，被告范文忠參與並控制Ａ女之行動自由，其目的係在與被 告陳潤東共同強盜Ａ女財物無疑，復利用看管之機會，在地 下停車場對Ａ女為強制性交，被告陳潤東於強盜行為進行中 ，亦在空屋及函館汽車旅館對Ａ女強制性交，至於被告范文 忠於空屋及函館汽車旅館雖有離開，然此僅係便利被告陳潤 東對Ａ女為強制性交而已，兩人既自始合作至得款分贓為止 ，對強盜強制性交之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔。綜上 各項，被告陳潤東、范文忠之強盜強制性交犯行，被告范文 忠之共同非法持有改造手槍犯行，均堪認定。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要。被告陳潤東持以拆卸車牌之扳手係金屬 材質，質地堅硬，長約32公分，業據其供承明確（原審卷㈡ 第237 頁），客觀上持以揮擊，對人之生命、身體、安全足 以構成威脅，且有危險性，自屬兇器。又強盜罪之結合犯， 以犯結合之兩罪均有故意為要件，兩者之間須有犯意之聯絡 ，但二行為間不須具有一貫之事前犯意，即於實施強盜基本 行為之際，再起意另犯強制性交，均可成立強盜罪之結合犯 ，即只須行為人利用強盜之時機，對被害人強制性交，其強 盜行為與強制性交行為即互有關連，得成立強盜而強制性交 之結合犯；不以犯強盜行為之初，即有犯強制性交之意思為 必要；亦不因先強盜後強制性交，或先強制性交後強盜，而
有所異。且強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構 成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪 而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就 行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，倘妨害自由行為 時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強 盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實 施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為 ，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1項 之妨害自由罪。被告陳潤東、范文忠雖自在西班牙汽車旅館 迄翌日釋放Ａ女為止，均有持續剝奪其行動自由之行為，惟 就被告陳潤東、范文忠全部犯罪行為實施過程加以觀察，其 等既以強盜之目的而西班牙汽車旅館內對Ａ女施以妨害自由 方式至使Ａ女不能抗拒，堪認已著手於強盜之強暴手段，其 非法方法剝奪Ａ女行動自由行為，應包括在強盜行為之內， 不另成立妨害自由罪。核被告陳潤東所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款加重竊盜罪、刑法第332 條第2 項第2款 強 盜強制性交罪；被告范文忠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪、刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪。被告 陳潤東、范文忠就強盜強制性交之犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯；被告范文忠關於未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍，與被告陳潤東有犯意聯絡 及行為分擔，亦屬共同正犯（關於共犯之規定，修正前刑法 第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為『 實行』，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響， 但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，被告陳潤東 、范文忠有參與及分擔強盜強制性交之行為，不論依修正前 或修正後之規定，均構成共同正犯，雖以新法有利，但因後 述之牽連犯亦應比較適用，綜合比較結果，仍適用舊法）。 其等強取Ａ女皮包、取走Ａ女存款之行為，係基於單一強盜 財物之犯意，於挾持Ａ女之密接時間、空間下所為之行為， 係同一強盜行為之接續施行，應為接續犯，僅成立一強盜罪 ；被告陳潤東先後在空屋及函館汽車旅館內對Ａ女強制性交 ，既認係犯單一之強盜罪，其雖有多次強制性交，仍應論以 一強盜強制性交罪。至其所犯加重竊盜罪及強盜強制性交罪 間，則有方法結果之牽連關係。被告范文忠所犯強盜強制性 交罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間 ，亦有方法結果之牽連關係。被告陳潤東、范文忠所犯以上 各罪，因行為後，刑法第55條牽連犯規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，因行為後新法業
已刪除上開規定，刪除結果係應分別論罪併合處罰，而非論 以一罪並依較重之罪處斷，比較新、舊法律結果，自以舊法 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。故被告陳潤東 、范文忠均應從一重之強盜強制性交罪處斷。查被告陳潤東 曾於89年間因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院判處有 期徒刑10月確定，已於94年1 月1 日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論 以累犯，並就有期徒刑部分加重其刑，就死刑及無期徒刑部 分則不得加重。
四、被告范文忠雖以：「犯案前即患有精神分裂症多年，並經鑑 定為中度精神障礙，知覺理會及判斷能力較普通人之平均程 度顯然減退云云。查被告范文忠86年7 月30日首次至高雄市 立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）就診，當時有幻聽、被害妄想 、合併安非他命使用，診斷為安非他命精神病，於91年7 月 26日病情惡化，因其自述未使用安非他命已5 、6 年，且住 院期間仍持續有精神症狀，故91年11月12日出院時診斷為精 神分裂症；其自90年起被診斷有精神分裂症，經行政院國軍 退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫 院）93年11月30日鑑定慢性精神病類中度障礙，症狀為身心 殘障鑑定慢性精神病之中度障礙標準，為職業功能、社交功 能退化，經長期精神復健治療，可在庇護性工作場所發展出 部分工作能力，亦可在他人部分監護，維持日常生活自我照 顧能力；，94年4 月22日及94年5 月24日回該院精神科門診 求診，當時觀察到有些被害及關係妄想、不恰當行為、無工 作、社會技能侷限等情，有凱旋醫院94年12月29日高市凱醫 成字第0940007301號函暨病歷資料（原審卷㈠第195 頁、原 審卷㈡第56至84頁）、高雄榮民總醫院94年11月10日高總精 字第0940012322號函暨病歷資料（原審卷㈠第150 頁、原審 卷㈡第48至52頁）可憑，雖可認定被告范文忠曾有精神疾病 ，而符合精神障礙或其他心智缺陷之情形。然經原審函請高 雄市立小港醫院對其進行精神鑑定結果，鑑定結論略以：評 估范文忠犯案前已有精神分裂病史達3 年之久，迄未經完整 有效治療及疾病控制，且於第一次住凱旋醫院後，在生活自 理能力、社會職業功能上實較一般正常人明顯地差，從其心 理衡鑑中已達到輕度智能障礙的狀況可以佐證，實為精神分 裂症的慢性化表現，故犯案當時至多僅可以符合精神耗弱的 程度。故范文忠除接受應有的法律制裁外，強烈建議宜強制 治療，根除非法藥物的使用，並設立保護人，以長期監護范
員的病情及行為，有該院95年8 月16日高醫港醫字第095001 288 號函暨精神鑑定報告書可稽（原審卷㈡第139 至151 頁 ），足認專業鑑定結果雖認被告范文忠有精神疾病，但其犯 案當時之精神狀態，至多僅可能符合精神耗弱，亦未明確認 定已達精神耗弱之程度，本院參酌被告范文忠在西班牙汽車 旅館，接獲被告陳潤東通知後即持槍、膠帶並戴頭套進房， 在空屋時開車接送被告顏奇成離開，並於函館汽車旅館時先 行自行駕車離去，復駕車返回搭載被告陳潤東及Ａ女等情； 且被告范文忠持槍、戴頭套進屋之行為，並非由被告陳潤東 所教導，亦據被告陳潤東證述明確（原審卷㈠第281 頁）； 被告范文忠在福州山公祀丟棄車牌後，事後亦能清楚記得相 關位置並協同員警前往尋獲，於作案期間，尚且在無人命令 、教導之情形下，能判斷其所為為限制Ａ女行動自由之犯罪 行為，又可預知其容貌如遭Ａ女認出，犯行亦遭發覺，始戴 上頭套，甚至能獨自返回空屋，及記憶函館旅館之路線、位 置，顯見其縱有精神疾病，惟於作案當時，並未因該精神疾 病導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低 ，難認有精神耗弱之情狀，無論依刑法第19條修正前後之規 定（依修正理由：「舊法『心神喪失』與『精神耗弱』之語 意極不明確，其判斷標準更難有共識。實務上，欲判斷行為 人於行為時之精神狀態，常須藉助醫學專家之鑑定意見，惟 心神喪失與精神耗弱概念，並非醫學上之用語，醫學專家鑑 定之結果，實務上往往不知如何採用，造成不同法官間認定 不一致之情形，而區分其生理原因與心理結果二者，就生理 原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官 就心理結果部分，判斷行為人於行為時究屬無責任能力或限 制責任能力，在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心理 缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人辨識其行為為違法 ，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低 為斷」，可認係對責任能力概念之具體標準予以明文，行為 人之責任能力依修正前後之規定，其成立要件及刑罰效果並 無變更，自無新舊法比較問題），均不符合得減輕其刑之要 件。
五、訊據被告顏奇成雖坦承案發當日曾與被告陳潤東以行動電話 相互聯絡，然否認有強制性交之犯行，辯稱：未到陳潤東住 處地下停車場，自無Ａ女所稱強迫口交之事云云。經查： ㈠被告顏奇成在地下停車場有對Ａ女強制性交，業據Ａ女指述 不移，核其所稱：「范文忠被叫上樓，車內只剩我與顏奇成 ，他也是壓著我的頭，要我幫他口交，過了5 分鐘左右，他 說我的功夫很爛；他在地下停車場確實有叫我幫他口交，他
在停車場一直到空屋後就沒看見了」（94年偵字第11827 號 偵查卷第27、28頁）；「范文忠下車後，顏奇成又上車，他 也是把自己褲子拉開，叫我幫他口交，有跟我說我的技術不 好；我在空屋時，范文忠與顏奇成就不見了；陳潤東是打電 話叫范文忠回到空屋，顏奇成沒有一起到函館汽車旅館」（ 原審卷㈡第102 、103 、106 、114 至117 頁）；「在地下 停車場，顏奇成有對我強制性交，叫我用嘴巴幫他口交，我 不可能同意幫他口交，因為當時被上手銬，褲子也被脫掉， 不讓我穿；在空屋時，范文忠就載顏奇成走了；後來到函館 汽車旅館的人是陳潤東、范文忠」（本院卷第164 至166 頁 ），互核前後大致相符。
㈡經調取並核對被告陳潤東使用之0000000000號、被告顏奇成 使用之00 00000000 號行動電話通聯調閱查詢單之內容（偵 字第11827 號卷第68至90頁、偵字第11418 號卷第19至29頁 ），歸納各該門號於95年5 月25日12時至19時止發受話之基 地台位置，及各該門號通聯時之基地台相對位置： ⑴被告陳潤東於13時18分47秒、13時20分17秒、14時20分16 秒與被告顏奇成通話之基地台位置，係位於高雄市鼓山區 ○○○路439 號、高雄市左營區○○○路482 號、高雄市 左營區○○路193 號；移動路線則係逐步往高雄市○○區 ○○路601 巷28號4 樓被告陳潤東住處移動。 ⑵被告陳潤東於15時41分29秒發話給被告顏奇成，其發話基 地台位於左營區○○路256 號7 樓，被告顏奇成受話之基 地台則位於鼓山區○○路539 號。
⑶被告顏奇成於15時41分58秒發話給被告陳潤東，其受話之 基地台位置已變動為鼓山區○○路281 號，被告顏奇成發 話之基地台位置仍為翠華路539 號之基地台（原審卷㈡第 365 、366 頁之地圖、圖例說明）。
⑷依以上相關基地台及被告陳潤東住處之地理位置，可知15 時41分29秒至58秒間，被告陳潤東係繼續往住處移動，被 告顏奇成則始終在被告陳潤東住家附近同一基地台之接收 範圍內。15時41分58秒之通話結束後，至18時01分55秒始 由被告顏奇成再發話給被告陳潤東，兩人於15時41分58秒 至18時01分55秒之間，顯未再以電話聯繫。 ⑸被告顏奇成於18時01分55秒發話予被告陳潤東，發話之基 地台位於左營區○○路155 號，被告陳潤東之受話基地台 則位於左營區○○路399 巷33、35號，兩基地台之位置相 距甚近。被告陳潤東於18時42分01秒再發話與被告顏奇成 ，其發話之基地台並未變動，然被告顏奇成之受話基地台 已變更至左營區○○路256 號。
⑹由以上基地台之變動位置，堪認18時01分至18時41分之間 ，兩人之位置原甚接近，然被告陳潤東並未移動，被告顏 奇成則離開該處。對照Ａ女及被告范文忠、陳潤東均稱被 告顏奇成至空屋後即離去，可以相互印證。
⑺Ａ女所稱離開福州山公祀後，還有繞行始到空屋（原審卷 ㈡120 頁），且通聯紀錄顯示被告陳潤東於16時51分08秒 之發話基地台位置，係在高雄縣仁武鄉○○路94號而接近 高雄縣鳥松鄉，其18時01分至42分之通話，發話基地台均 位於高雄市○○區○○路399 巷33、35號，以上兩地車程 時間，依通聯所示相距逾1 小時，被告陳潤東應在高雄市 左營區○○路399 巷33、35號附近停留30分以上。 ⑻Ａ女雖稱自墳墓上完廁所後繞了兩個小時始至空屋，與以 上兩地車程略有出入，然其因遭綑綁而陷恐懼，無法精確 掌握時間，乃屬常情，堪認Ａ女所稱之空屋（或廢屋）並 非位於福州山公祀，而應在高雄市○○區○○路399 巷33 、35號基地台發話範圍內某處甚明。
⑼Ａ女雖稱進入地下停車場時以眼角餘光瞄到車上的時間是 13時40分許，然Ａ女當時既遭以膠帶蒙住雙眼，應無法透 過景物變動推算正確時間，且被告陳潤東13時20分至14時 間發受話基地台，實際上係不斷變動並逐漸往其住家移動