臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度訴字第12號
原 告 聯儒實業股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 丁 ○ ○
被 告 甲 ○ ○
丙○○○
上列當事人間請求回復原狀刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事
庭裁定移送前來（97年度附民字第6號)，本院於中華民國97年8
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○、丙○○○就坐落於雲林縣四湖鄉○○段771地號，建，面積8平方公尺，與同段774地號，建，面積101平方公尺土地及同段774地號土地上建號52號即門牌號碼雲林縣四湖鄉○○○路47之5號二層樓加強磚造房屋，經雲林縣北港地政事務所於民國95年2月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告聯儒實業股份有限公司（下稱聯儒公司）之主張： ㈠緣被告甲○○為黃寶登之子，黃寶登與原告於民國（下同） 79年間簽訂飼料買賣契約，由被告甲○○擔任連帶保證人， 因黃寶登積欠原告新台幣（下同）668萬4,171元，經拍賣執 行抵押物後，仍不足400萬2,825元，原告於95年1月11日向 被告甲○○等連帶保證人提起給付買賣價金之民事訴訟（台 灣台南地方法院95年度訴字第88號），於95年5月16日成立 和解，被告甲○○應連帶給付原告400萬2,825元及自84年7 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，詎被告 甲○○於上開和解成立前，為避免其名下坐落雲林縣四湖鄉 ○○段771、774地號土地及前開774地號土地上建號52號建 物（下稱系爭不動產）遭原告查封執行，竟夥同黃寶登與被 告丙○○○，基於偽造文書之犯意聯絡，明知被告2人就上 開土地與建物，並無實際買賣真意，竟以95年2月20日買賣 為由，於95年2月23日向雲林縣北港地政事務所申請辦理所 有權移轉登記予被告丙○○○，於95年2月27日登記完成， 致原告取得對被告甲○○之執行名義後無法對上開土地與建 物為強制執行，而無法受償。
㈡按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害， 刑事訴訟法第487條第1項定有明文。查被告二人共謀將上開 土地及建物虛偽移轉登記予被告丙○○○，致原告無從對被
告甲○○為強制執行，原告爰於刑事訴訟程序，提起刑事附 帶民事訴訟，請求被告甲○○、丙○○○回復原狀。 ㈢並聲明：被告甲○○、丙○○○就坐落於雲林縣四湖鄉○○ 段771地號，建，面積8平方公尺，與同段774地號，建，面 積101平方公尺土地及同段774地號土地上建號52號即門牌號 碼雲林縣四湖鄉○○○路47之5號二層樓加強磚造房屋，經 雲林縣北港地政事務所於95年2月27日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記，應予塗銷。
二、被告甲○○、丙○○○之抗辯：
本案之爭點在於被告丙○○○與甲○○就系爭不動產之買賣 是否為真實，歷審刑事庭均以被告間之買賣，竟未先塗銷抵 押權，「有違常情」，因而認被告間就系爭不動產之買賣為 虛偽，然而，被告間之買賣確屬真實：
㈠查原審判決以被告甲○○於偵查中之陳述前後矛盾不一，認 其證述顯不可信，是原審刑事判決徒以甲○○係第1次應訊 ，距案發時間較近，且僅「形式上」訊問甲○○是否如此說 過，而不過問其供述之前因後果，即草率認定被告甲○○偵 查中之供述可信；顯與事實不符。況且，被告甲○○上開陳 述未經具結，無從擔保其供述之真實性，亦未經過被告丙○ ○○的對質詰問，自不得以甲○○前後相反之陳述作為本件 買賣是否真實之依據。
㈡實際上被告甲○○並未參與系爭不動產之買賣，由其所出具 之委託書及系爭不動產買賣契約書影本亦可佐證上情，換言 之，甲○○關於本件買賣並未實際參與，其所獲得的資訊， 都是由其父黃寶登轉述，僅係買賣雙方交易過程中磋商的條 件，並未正式定案。被告甲○○之供述既然係得自其父轉述 ，其供述即為「傳聞證據」，本身即有明顯瑕疵，且與被告 丙○○○及其他證人之陳述不符，自不應以此作為本件買賣 係屬虛偽之憑據。
㈢原審刑事判決質疑系爭不動產均屬甲○○所有，為何甲○○ 對於本件買賣卻「漠不關心」，甚至仍未拿到買賣系爭不動 產之現金。然而，其根本之原因在於系爭房屋實際上係黃寶 登所有，僅是借名登記於甲○○名下。因本件買賣相關過程 均由黃寶登負責處理，甲○○對於買賣交易的詳細過程一無 所知，原審刑事判決誤認系爭不動產係甲○○所有，進而質 疑其證詞前後不符，甚至有可疑之處，恐係誤會。況且，「 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定」，被告甲○○之供述縱與被告丙○○○及證人陳 耀堂所述不符，亦不應據此即認定被告間之買賣係虛偽不實
。
㈣原審刑事判決認為系爭買賣契約不僅少見，更會造成複雜的 權利義務關係，並設想許多可能衍生的糾紛，但本件僅是單 純的買賣關係，雙方當事人均是一般平民百姓，雖有代書參 與其事，但也僅是從旁協助而已，如何能設想出原審刑事判 決所提的如此複雜之法律關係? 更何況，在土地登記實務上 確實存在這樣的土地買賣模式，也符合買賣雙方不同的需求 ，自不得以「少見」或「易生糾紛」為由，即草率認定上開 房地買賣係虛偽。
㈤被告丙○○○承買系爭不動產至今，因尚在本金寬限期限內 ，故未開始償還本金。被告丙○○○以此「分期付款」之方 式，先按月繳納利息，再逐次繳清本金，待繳清本金與利息 後，塗銷系爭不動產之抵押權，系爭不動產即完全歸屬被告 所有。在被告丙○○○對系爭不動產尚未有使用計畫前，暫 時租予訴外人黃勝雄一家人使用、居住，還可收取租金補貼 房貸利息，有何不可，並不違反常情。
㈥原審刑事判決認為系爭建物之交易時點很敏感，係為了避免 財產遭原告聯儒公司查封拍賣，被告甲○○與丙○○○間應 為假買賣，然而系爭不動產原本即有華南商業銀行200萬元 之抵押權，原告聯儒公司並無優先受償之權利，如聯儒公司 聲請查封拍賣系爭不動產，實際拍賣金額恐怕不足200萬， 聯儒公司亦無法獲得清償，如是，則被告甲○○何必以虛偽 買賣來躲避聯儒公司追償? 退步言之，縱使買賣為虛偽，原 告聯儒公司本來就沒有優先受償之權利，又有何損害可言? 其提起刑事附帶民事訴訟顯與刑事訴訟法第487條之要件不 符。
㈦被告丙○○○於購買系爭不動產後，確實有按月從郵局匯款 到被告甲○○華南銀行之帳戶，以此繳納貸款利息，每月均 固定前往口湖郵局辦理匯款事宜，並請口湖郵局義工曾淑萍 小姐代為書寫郵政匯款申請書，初始，曾淑萍小姐有時會熱 心詢問被告家中電話並書寫於匯款申請書，之後大多則完全 依照被告所提示之匯款資料書寫，但不論如何，被告丙○○ ○確實每月至口湖郵局匯款繳納利息，其買賣契約確屬真實 。
㈧並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
原告聯儒公司主張被告甲○○為避免其名下之系爭不動產遭 原告查封執行，竟夥同黃寶登與被告丙○○○，基於偽造文 書之犯意聯絡，明知被告2人就上開土地與建物，並無實際 買賣真意，竟於95年2月20日買賣為由，於95年2月23日向雲
林縣北港地政事務所申請辦理所有權移轉登記予被告丙○○ ○，於95年2月27日登記完成，致原告取得對被告甲○○之 執行名義後無法對上開土地與建物為強制執行，而無法受償 云云。而被告二人因與本件有關之刑事偽造文書案件，業經 原審（即台灣雲林地方法院）96年度易字第530號、及本院 97年度上易字第60號判決被告二人各有期徒刑一年，減為有 期徒刑六月確定，有原審96年度易字第530號、及本院97年 度上易字第60號刑事判決可查。是本件應審酌者為：被告二 人是否明知有損害於原告之權利，而故意以95年2月20日買 賣為由，於95年2月23日向雲林縣北港地政事務所申請將被 告甲○○名下之系爭不動產辦理移轉登記予被告丙○○○， 本院審酌如下：
㈠查被告甲○○係訴外人黃寶登兒子，黃寶登前與聯儒公司簽 訂飼料買賣契約，由被告甲○○擔任連帶保證人，因黃寶登 積欠聯儒公司668萬4171元，經拍賣執行抵押物後，仍不足 400萬2825元，聯儒公司於95年1月11日，向被告甲○○等連 帶保證人，提起給付買賣價金民事訴訟，嗣於95年5月16日 成立和解，約定甲○○等連帶保證人，須與黃寶登連帶給付 聯儒公司400萬2825元及自84年7月30日起至清償日止，按年 息百分之五計算利息。又被告甲○○名下，有其於93年12月 30日因買賣取得系爭不動產，前於94年1月10日已設定最高 限額240萬元抵押權予華南商業銀行股份有限公司（下稱華 南銀行）。被告甲○○於上開和解成立前，以其於95年2月 20日將系爭不動產賣予被告丙○○○，有雲林縣北港地政事 務所於96年8月2日北地一字第0960008565號函附雲林縣四湖 鄉○○段771、774地號及同段52建號，於95年2月27日移轉 登記案件影本謄本、雲林縣四湖鄉○○段771、774地號及同 段52建號土地登記第二類謄本、系爭買賣契約書附於原審偵 查卷及原審刑事卷可稽。是本件系爭不動產，被告二人已為 形式上所有權之移轉登記甚明。
㈡次查被告甲○○於95年11月27日原審刑事案件偵查中供稱： 以230萬元，將系爭不動產賣給被告丙○○○，簽約時先付 80萬元，剩150萬元，過戶後以現金一次付清，簽約地點在 水林鄉陳代書事務所，付款時陳代書有在場，幫忙辦理，抵 押權部分因疏忽尚未塗銷等語；又被告甲○○嗣於偵查中改 稱：係委託其父黃寶登把系爭不動產賣給被告丙○○○，之 前筆錄所言不實在，均聽黃寶登所言等語。而於本院言詞辯 論中，被告丙○○○陳稱購買系爭不動產係貸款200萬，簽 約過戶完畢付現金30萬元，經本院詢問被告甲○○為何偵查 中之供稱與丙○○○之陳述不符，被告甲○○辯稱偵查中之
陳述是其口誤。惟系爭不動產原均為被告甲○○所有，復由 其出面貸款，並負責繳納每月利息，應與被告甲○○利益息 息相關，今欲將系爭不動產脫手，理應對價金數額、給付方 式，甚至抵押權處理十分關心為是，否則系爭不動產，雖由 被告甲○○出錢、出名，自94年初，抵押予華南銀行後繳利 息一年多，並負擔200萬元鉅額債務，系爭不動產，從頭到 尾均係被告父親黃寶登及胞弟黃勝雄家人在居住，等於被告 甲○○從未自系爭不動產獲得任何好處，反而負擔沈重責任 ，則在系爭不動產，最後終於可變價脫手時，被告甲○○對 於能否實際取得買賣價金，以清償其債務竟然漠不關心，不 僅把系爭不動產所有證件均交其父黃寶登，對系爭不動產買 賣內容及抵押權處理，竟均未曾過問，且對買賣價金如何交 付之陳述前後矛盾，是被告甲○○之抗辯其口誤之詞不足為 採，且被告甲○○與丙○○○間就系爭不動產有無實際買賣 ，實有疑義。
㈢至被告甲○○抗辯並未參與系爭不動產買賣，該筆買賣均係 由其父黃寶登處理，系爭不動產實際上係其父黃寶登所有， 僅是借被告甲○○名義登記而已，故被告甲○○對系爭不動 產買賣，才不關心。經查，如前所述，被告甲○○與訴外人 黃寶登為父子，被告甲○○甚至為訴外人黃寶登與原告聯儒 公司所訂「飼料買賣契約」擔任連帶保證人，顯見被告甲○ ○與其父黃寶登間財務往來密切，又告訴人聯儒公司已於95 年1月11日向被告甲○○提起給付買賣價金民事訴訟，足證 被告甲○○已深知原告聯儒公司於拍賣執行抵押物後，不足 清償四百餘萬元債權，將向其連帶求償情事。衡情被告甲○ ○與證人黃寶登既屬至親，財務上又有密切關係，復無證據 證明系爭不動產實際上係證人黃寶登所有，僅係借用被告甲 ○○名義登記而已。故被告甲○○辯稱，其因系爭不動產非 己所有，故漠不關心，其未涉及系爭不動產買賣，均無可採 。
㈣又查證人（即代書）陳耀堂於原審刑事審理中結稱：本件買 賣係由其經手，買賣金額為230萬元，在其代書事務所當場 由丙○○○付現金30萬元給黃寶登，其餘200萬元，約定系 爭不動產抵押債務200萬元由買受人丙○○○負責繳納，其 從事代書業務已20餘年，大部分抵押權案件均由買受人出錢 塗銷，此種未塗銷抵押權，並由買受人負責繳納狀況非常少 見，一般均是買受人資力不足才會這樣，五、六年前，曾經 碰過這種案件，但因出賣人可拿到較低利息，所以，才未塗 銷抵押權等語（見原審刑事卷第37至45頁）。另觀諸被告丙 ○○○所提出委託書、不動產買賣預約契約書影本，依該契
約書第二條記載：買賣總價款議定為新台幣「貳佰叁拾元」 ；本契約成立同時由乙方（丙○○○）即付新台幣叁拾萬元 予甲方（甲○○）作為定金，甲方於當日如數收訖無訛不另 立據；其餘價款依照約定如下：⑴本案尚欠華南銀行北港分 行貳佰萬元正，雙方同意土地登記完成及買賣標的物交付後 ，由承買人以其餘價款依原債務人與銀行約定按月負責繳納 貸款等語（見原審刑事卷第90至92頁）。是本件買賣契約書 內，其中買賣價金此等重要約定，居然「誤繕」為「貳佰叁 拾元」，迄今無人發現，雙方當事人顯然立約及簽約時均非 常草率，未仔細審閱，即輕率簽約，此在高價值不動產交易 場合，實屬罕見。另就抵押權及債務處理情形，理應詳盡規 範，以避免日後衍生糾紛。然本件買賣契約，僅輕描淡寫地 ，約定由承買人即丙○○○負擔債務，至債務人是誰？並未 指明。且該筆借款起訖時間？利息多少？有無抵押權？亦均 未載明，實屬少見。又本件買賣倘承買人不願意繼續繳付貸 款時，應如何處置？又債務人如在上開最高限額抵押權240 萬元額度另行借款，因此導致系爭不動產遭拍賣償還時，就 另行借款部分應如何處理？亦隻字未提。足見本件買賣契約 訂定，與經驗法則大相違背。
㈤再查被告丙○○○於本院審理中陳稱：「我們租給黃寶登的 兒子及媳婦在住。租金每月5,000元，現在還是5,000元。貸 款每月繳1萬8千多元包含利息。」。又原審向華南銀行函調 甲○○放款交易明細查詢單，該行於96年9月21日以華北港 （放）字第09600090號覆稱：甲○○目前仍在本金寬限期內 ，尚未開始還本金等語（見原審刑事卷第21至25頁）。由此 可見，系爭不動產自被告丙○○○於95年2月20日「買賣成 交」起，被告丙○○○已經「先拿出30萬元現金」，到目前 為止，被告馬女竟從未達成其使用計劃，且自95年3月7日起 ，被告丙○○○即按月負擔繳納5,000元利息，而至本院審 理期間中，又自陳現金每月需繳1萬8千多元包含利息之貸款 。然被告丙○○○竟毫無異議，仍每月按時給付超過其所得 「租金5,000元」之貸款，買受人收租顯然不足抵利息且該 利息將來還會不斷成長而致貸款繳納金額愈高，被告丙○○ ○卻不急於將系爭不動產，作其他獲取更多利益使用，此在 在均與常情相違，難令人採信。
㈥另查本件被告甲○○與被告丙○○○間關係，被告甲○○於 原審僅表示，均由黃寶登介紹，前後均未與馬女見面或聯絡 等語（見原審刑事卷第62頁）。被告丙○○○亦供稱，本件 係其姊夫與黃寶登認識才介紹的等語（見原審1392號他字偵 查卷第35頁）。而黃寶登於原審亦僅證稱，因認識馬女姊夫
，馬女常在其姊夫那裡坐，才認識馬女，不清楚馬女工作等 語（見原審刑事卷第65頁）。觀諸被告甲○○與丙○○○及 證人黃寶登上開供述，渠等似乎不熟，僅因馬女姊夫和證人 黃寶登認識，始促成本件交易。惟查：
⒈本件於原審審理時發覺馬女持用0000000000號行動電話，據 馬女所提出「郵政跨行匯款申請書」其上登載電話號碼，均 為0000000000號或少數幾張000-0000號，其中000-0000號電 話基本資料，該電話登記使用者為被告丙○○○，帳寄地址 亦為被告居所，有中華電信資料查詢在卷可憑（見原審刑事 卷第145至148頁）。至於0000000000號行動電話，據被告於 本院審理中自承：「我申請兩隻手機，一支給我大姐，另外 一支因為黃寶登手機掉到水裡就交給他使用，沒有過戶給黃 寶登」。而已如前述，被告丙○○○與黃寶登其買賣關係成 立後，由被告丙○○○匯款繳納貸款利息，惟一般人匯款時 ，為確保日後發現資料或款項有問題，均會於匯款申請書留 下匯款人姓名電話，俾有糾紛時，得迅速找到匯款人以解決 問題。查本件匯款申請書僅有剛開始時，少數幾張係留下被 告丙○○○住家電話，其後所留下皆0000000000手機號碼， 而依口湖郵局志工江淑萍於原審證稱，客人來時，一開始她 會詢問其住家電話，日子久了就會直接依客人提供資料填寫 匯款申請書（見原審刑事卷第134至136頁），由此可知，實 際上為匯款人應為0000000000手機門號使用者，僅於證人江 淑萍有特別詢問被告丙○○○住家電話時，匯款申請書始出 現000-0000號被告住家電話，但依常理而言，被告於匯款時 ，其自應於匯款申請書上留下其住家電話，或由其使用0000 000000門號，如所匯款項有疑異，始能迅速解決為是，何以 要於匯款單留下自己所有，但卻由別人使用之手機號碼？誠 屬可疑。
⒉又依原審檢察官所提出黃寶登使用0000000000號行動電話與 被告丙○○○所使用0000000000與000-0000號間通聯紀錄（ 見原審刑事卷第145至148頁），可以看出，上開電話間雙方 通聯情況非常密切，有時一天數通，至少數天有一通聯絡電 話。從其通聯紀錄頻繁及丙○○○竟然會申辦0000000000門 號後，交給黃寶登使用，並將0000000000號行動電話，設定 聯絡人姓名為黃寶登，顯現被告丙○○○與黃寶登二人，應 相識已久，且有密切關係，絕非單純因黃寶登前往丙○○○ 姊夫家坐而認識而已。然黃寶登卻說因認識丙○○○姊夫， 丙○○○常在那裡坐云云，故可推知，本件上開匯款人實為 證人黃寶登，被告甲○○與被告丙○○○間所為買賣係屬虛 偽，僅係以被告丙○○○按月代為匯款，以製造確有買賣情
事之表相，甚為灼然。
㈦綜上所述，原告聯儒公司依據回復原狀法律關係，請求被告 甲○○、丙○○○於雲林縣北港地政事務所95年2月27日所 為之系爭不動產之移轉登記應予塗銷，為有理由，應予准許 ，爰依原告聲請判決如主文第一項所示。
四、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認不影響本案判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一 法 官 王浦傑 法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日 書記官 陳嘉琍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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