給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,97年度,2號
TNHV,97,建上,2,20080909,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度建上字第2號
上　訴　人　五環營造有限公司
法定代理人　甲 ○ ○
訴訟代理人　鄭 淑 子　律師
被上　訴人　亦慶營造有限公司
法定代理人　丁 ○ ○
訴訟代理人　王 正 宏　律師
參　加　人　丙 ○ ○
訴訟代理人　林 金 宗　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年10月11
日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度建字第12號），提起上
訴，本院於97年08月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百萬元，及自民國 （下同）九十四年九月九日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人公司為「台南市和順 寮農場區段徵收公共工程」（以下簡稱系爭工程）之承建廠 商，其將上開工程土方之裝載及壓實工程、模板工程、整地 排水工程及工程補修、清理與運棄工程部分包予上訴人施工 ，且雙方訂有合約為憑。嗣上訴人從九十年二月一日至九十 四年七月十四日止，陸續出具發票向被上訴人請領工程款， 惟被上訴人常常未足額付款，累計至被上訴人最後付款日即 九十四年五月二十五日止，被上訴人總計仍積欠上訴人工程 款三千九百零六萬九千三百七十四元。因系爭工程已經被上 訴人完工請領尾款完畢，卻仍不付款，上訴人曾於九十四年 九月九日委託律師寄發存證信函予被上訴人，卻未獲被上訴 人善意回應。上訴人因遭被上訴人積欠鉅額工程款所累，週 轉困難，實無力繳納全額訴訟費用，乃先就其中五百萬元提 起本訴，並以存證信函催告日為本件利息起算日。爰本於契 約所衍生之貨款請求權法律關係，求為判命：被上訴人應給 付上訴人五百萬元，及自九十四年九月九日起至清償日止， 按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之



判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，並補稱：
㈠原審判決先為被上訴人既與上訴人簽訂書面契約，將系爭工 程中上開關於土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工 程與工程補修、清理、運棄工程等工程項目分包予上訴人承 攬施作，上開已經完成之工程項目，衡之常情，應由上訴人 施作完成，被上訴人抗辯系爭工程係由訴外人乙○○、黃義 明、甲○○及參加人丙○○等四人共同承攬施作，上訴人僅 係借牌予該合夥團體，被上訴人應就此有利於己之事實負舉 證責任之認定，繼之卻以被上訴人公司「借牌」予乙○○等 四人之合夥團體與業主台南市政府簽訂承攬契約，實際上承 作系爭工程之人則為乙○○等四人，而上訴人所提出之系爭 五份合約書內容所載工程項目，均是由合夥團體中之合夥人 丙○○、乙○○、黃義明等人所承作，認為上訴人就所施作 部分及金額若干，未舉證以實其說。原審判決上開理由，顯 然前後矛盾。
㈡按系爭工程乃是結算金額高達二十億九千五百九十三萬六千 五百六十六元之重大工程，原審判決竟然認為實際施作系爭 工程者乃系爭合夥團體（即乙○○、黃義明、丙○○、甲○ ○等四名自然人），顯然嚴重悖離事實。被上訴人雖是「借 牌」予上開合夥團體與業主台南市政府簽訂承攬契約，但被 上訴人與乙○○等人間成立類似借名登記之無名契約，基於 債之相對性，對第三人並不具備約束力，即被上訴人應不得 以上開合夥團體為實際承攬人對抗第三人。上開合夥團體雖 是系爭工程之實際承攬人，但並非實際施作人，原審判決將 實際承攬人認為是事實上施作工程者，顯有誤會，亦與社會 經驗相違背。蓋系爭工程乃屬土地開發之重大工程，工程項 目繁雜，非單一營造公司、合夥團體或個人所能獨立完成， 故承攬人均會再將得標工程分包予數個小包分工承作，即業 主為俗稱之甲方，得標工程者為乙方，分包商為丙方，此乃 工程慣例及俗稱，因只有乙方才有權向甲方請款，丙方雖是 實際施作工程者，卻無權逕向甲方請款，故分包商即丙方為 確保權益，縱使乙方非事實上承攬人，而僅是出借營造牌之 人，其簽約對象亦多是乙方，而非雖是事實上承攬人但卻無 權向甲方請款之借牌人。故基於債之相對性，乙方既已與丙 方簽訂工程承攬契約，丙方若已完成工程項目，乙方對丙方 即應負有給付工程款之義務，乙方不得以其只是借牌或有權 向乙方請求工程款者為借牌人對抗丙方。原審認為被上訴人 為「借牌」予乙○○、黃義明、丙○○、甲○○等人之合夥



團體與業主台南市政府簽訂承攬契約，實際上承作系爭工程 之人則為乙○○等人，有權向被上訴人公司請求系爭工程款 者為系爭合夥團體，並非上訴人公司（即丙方），已違背工 程慣例，且與債之相對性相牴觸，而有違誤。
㈢系爭合夥團體雖是系爭工程之實際承攬人，惟渠等僅享有承 作權，即四名合夥人內部針對「道路工程。雨水下水道 工程。污水下水道工程。‧‧路燈工程。植栽工程。 號誌工程」再次出價競標，最後除植栽工程由丙○○得標 外，其餘均由乙○○得標；故合夥人間根據上開競標結果協 議各細項工程由得標人負責管理施作完成，即承作人享有決 定分包對象及價格權，其餘合夥人不得干涉。但承作人雖可 決定由何人承攬施作分包項目，但因承作人並非業主即台南 市政府簽約之對象，故各分包商為確保權益，均是與被上訴 人簽約並向被上訴人請款，上訴人亦是分包商之一。原審未 慮及上情，竟以協議書（即被上證物十）即系爭合夥團體內 部文件之記載，作為兩造契約書所載之工程並非上訴人施作 之認定依據，上開論述顯是將合夥人之承作權（即發包權） 與實際施作人混為一談，嚴重悖離事實，令人不服。 ㈣上訴人之法定代理人甲○○雖是系爭合夥團體成員之一，但 其在合夥人內部就道路工程等細項工程競標時均未得標，只 好轉做下包，即甲○○只是不具承作人發包工程之權利，但 並不影響上訴人作為系爭工程下包商之資格。甲○○因缺乏 土源始將其填土整地工程之施作轉讓給乙○○，上訴人則變 成下包商承作「土方裝載及壓實工程」，即上訴人並不負責 提供土源而僅承作土方裝載及壓實。原審失察，未明所謂整 地工程尚包括提供土方，誤為僅與「土方之裝載與填土壓實 整地有關」，而以甲○○已將填土整地之施作權轉讓給乙○ ○，編號0025-1號及0025號契約書所載之「土方裝載及壓實 工程」並非上訴人所施作，其判斷即有錯誤。
㈤又原審判決引用（被證物十號）協議書之記載，認為南合順 字第0025-3號契約、0025-4契約及0025-5契約工程內容承作 權屬於乙○○或丙○○，並非上訴人或上訴人法定代理人甲 ○○個人。但依協議書第二、三條之記載「本件工程『管理 施作責任』經四人協議，分配如下‧‧」、「個人就其承包 工程部份，需負『完全管理施工』之責任。」足見乙○○及 丙○○就各該工程乃是取得「管理施作權」，即承作人可自 行決定分包對象及金額並負管理之責，並非上開工程均由乙 ○○或丙○○實際施作。惟對分包商而言，承作人僅是被上 訴人之代理人或管理人，分包商簽約暨請款對象仍是被上訴 人，即承攬關係仍是存在於分包商與被上訴人間，而非分包



商與合夥團體或承作人間，原審疏未考量上情，竟以合夥團 體內部就系爭工程之管理施作責任之分配協議，作為判斷系 爭工程均由乙○○、丙○○、黃義明等人所承作之唯一依據 ，進而排除所有與被上訴人簽約之分包商之請款權利（因原 審判決認為有權向被上訴人公司請求系爭工程款者為系爭合 夥團體），要之顯然違背契約精神，且危害交易安全及經濟 秩序。
㈥關於上訴人對被上訴人公司有無未給付工程款之請求權部分 ？
⑴系爭工程總工程金額高達二十億九千五百九十三萬六千五百 六十六元，如原審判決認為系爭工程雖由系爭合夥團體共同 承攬施作，惟因個人名義無法開發票，方向被上訴人公司借 牌之見解可採；何以上訴人所出具之發票金額僅有區區一億 八千七百一十九萬二千七百六十二元？難道被上訴人因系爭 工程與其他分包商簽訂之工程契約及取得之發票，均係其他 分包商借牌與系爭合夥團體？
⑵證人乙○○（95年09月25日）於原審證稱：「工程部分都是 我本身承包，我再找下游廠商來施作，是用廠商名義來做， 因為工程必須開發票，個人名義無法開發票，必須找公司。 」由乙○○上揭證詞即可得知依前揭協議書其與丙○○雖取 得各細項工程之承包權，但其仍是找下游廠商來施作，且是 用廠商名義與被上訴人簽約，因為工程必須開發票，下游廠 商出具發票並請款之對象即是被上訴人，足證下游廠商並非 借牌予系爭合夥團體與被上訴人簽訂系爭工程之承攬契約， 而是確有施作系爭工程。原審卻因系爭合夥團體為系爭工程 事實上承攬人，即認為有權向被上訴人請求系爭工程款者只 有系爭合夥團體，誤以為與被上訴人簽訂系爭工程之分包契 約者均係借牌予系爭合夥團體，卻忽略事實上系爭工程不可 能由系爭合夥團體獨立施作完工，仍是由下游廠商協力施作 ，被上訴人與系爭合夥團體間之借牌關係，依債之相對性， 對分包商（即上訴人）並無約束力。上訴人與被上訴人簽訂 分包工程之承攬契約，上訴人既已完成工程並出具發票向被 上訴人請款，被上訴人並曾給付工程款，則其簽訂之工程契 約即非通謀為虛偽意思表示，訂約當事人即應受契約之約束 ，應無上訴人在請求工程款尾款時，再許被上訴人以上訴人 僅係借牌訂約者，有權向被上訴人請求系爭工程款者乃系爭 合夥團體對抗上訴人。
㈦上訴人就分包系爭工程之工作項目均已提出發票為憑（見原 證二），上訴人檢具之發票亦已明列所有工作內容（如排水 溝及箱涵模板工程、全區整地除草及土方複測、土方裝載及



壓實工程‧‧等），被上訴人亦不爭執系爭工程已經完工； 上訴人於原審曾提出（原證十）參加人丙○○於另案被訴時 提出之答辯狀，丙○○自承「五環營造為被告（即丙○○） 協助專案經理人吳武龍處理本收尾竣工工程中之下包商，有 承作部份工程，而與『亦慶公司』簽訂工程合約，‧‧五環 營造實際上於收尾竣工工程中是『亦慶公司』下包商之一， 承作一小部份之收尾竣工工程‧‧。」原審判決竟仍認為上 訴人就所施作部分及金額若干，未舉證以實其說，對兩造工 程契約項目實際上若非由上訴人施作，被上訴人何以會從九 十年度至九十四年度陸續給付上訴人一億六千七百一十四萬 八千四百四十六元？兩造工程契約項目若非由上訴人所實際 施作，而是由其他小包商完成，何以被上訴人未能舉證實際 施作之小包商為何？被上訴人若是悉依合夥團體之股東會帳 決議結果，並依合夥執行人即同意書上所謂承作人代表指示 撥款，何以系爭合夥團體尚未經會帳決議，被上訴人仍能於 九十四年五月二十五日給付上訴人一千四百零八萬零九百一 十五元後，才拒絕給付其餘尾款？
㈧被上訴人主張上訴人雖開立系爭工程款發票，但並不代表其 可請領工程款，尚需扣除相關費用及四位合夥人之共同利潤 分配云云。惟：
⑴依上訴人在原審所提附件㈢所示，上訴人於九十年度向被上 訴人請領之工程款，被上訴人乃是全數給付；九十一、九十 二年度雖有積欠五百餘萬元之工程款，但被上訴人亦於九十 三年度已全數補足，並無被上訴人主張需扣除「四人費用」 、「業主扣14%分攤」、「1% 行政作業費用」等相關費用之 情事。故被上訴人主張上訴人雖有開立發票，但並不能代表 一定可以領到足額款項，應不可採。
⑵被上訴人抗辯：以上訴人名義於九十四年四、五、七月開立 之發票，乃上訴人之負責人甲○○及丙○○基於合夥股東身 分必須依約補足之發票（按上訴人94年07月14日開立31,500 元溢流管搶修工程之發票，因被上訴人於原審主張查不到上 開發票，上訴人同意予以扣除，見原審卷第0170頁）云云； 惟上開辯詞若是可採，則其就上訴人九十四年四、五月開立 之發票應無付款之義務，但被上訴人於九十四年五月二十五 日卻仍給付上訴人一千四百零八萬零九百一十五元，豈非自 相矛盾？足認被上訴人上開主張並不實在。本件工程因遭業 主台南市政府高額扣款，致工程款請款不順，故被上訴人請 求上訴人俟其領到工程尾款後再行請款，因被上訴人暫時無 法給付工程款，上訴人若檢具發票請款，不但領不到工程款 ，還需立即繳納營業稅，故上訴人方延至九十四年四、五月



間方檢具發票請款，被上訴人亦確實於上訴人請款後在九十 四年五月二十五日給付上訴人工程款一千四百零八萬零九百 一十五元，足證上訴人九十四年四、五月間開立交付被上訴 人之發票，確屬工程款無誤。
⑶被上訴人既主張上訴人開立之發票乃負責人甲○○及丙○○ 基於四人合夥股東之身份必須依約補足之發票，則被上訴人 應就其上開主張舉證證明丙○○股東應補之發票為何是開上 訴人之發票？被上訴人主張上訴人九十四年四、五月開立金 額三千餘萬元之發票乃屬補開發票，上訴人對其並無工程款 請求權之依據及證明為何？若只占系爭工程10.8% 持股比例 之甲○○需補足上開發票，則持股比例各為40%、15%、34.2 % 之合夥人黃義明、乙○○及丙○○應補開之發票明細及金 額各為若干，被上訴人應負舉證責任。
㈨甲○○因欠缺土方來源，方將填土整地工程之施作權轉讓給 乙○○，上訴人則變成下包商，僅承作「土方裝載及壓實工 程」。上開工程為九十、九十一年度工程（詳原證十六發票 明細表），上訴人已依約施作完畢，並於九十、九十一年度 即檢具發票向被上訴人請款，被上訴人亦已全數給付完畢。 被上訴人於本訴卻對其已給付工程款之發票名目及金額辯稱 上訴人並無請領該款項之權利，委無可採。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人於原審起訴狀中主張被上訴人尚積欠其工程款三千九 百零六萬餘元，嗣經被上訴人抗辯後又改稱對被上訴人之應 收帳款僅有一千六百八十八萬餘元，二者相差達二千二百一 十八萬餘元，顯見上訴人本身對於工程款金額並不確知（因 上訴人法定代理人甲○○於系爭和順寮區段徵收工程並無取 得施作權），所以僅是拿發票要來請款，其主張與請求並不 實在。至上訴人稱被上訴人對其於九十四年四、五、七月所 開立之發票主張未付款云云，按本件和順寮區段徵收公共工 程業於九十三年六月十日實際竣工，九十四年一月二十一日 驗收完成，顯見系爭工程於九十三年六月即已竣工，故上訴 人主張於九十四年四、五月間所開立發票得請領工程款云云 ，當無理由。
㈡本件工程早於九十三年六月十日即已經竣工，上訴人何以會 在九十四年四、五、七月間又開立發票，其理由不外乎是因



為使用被上訴人公司名義開立發票之兩位合夥人丙○○及甲 ○○必須依約補足應開立之發票（包含保留款以及其他股東 分配款與工程款），所以，才會在本件工程於九十四年一月 二十一日驗收完成後，為補足應開立之發票而於九十四年四 、五、七月間又開立金額高達三千四百五十九萬餘元之發票 予被上訴人公司。至於土方協議部分，甲○○之所以有以上 訴人五環營造公司開立發票之義務，乃是基於甲○○與乙○ ○之協議書第三頁是屬於「含稅」之金額，換言之，甲○○ 負有開立發票之義務，因此，系爭土方部分之金額當應由甲 ○○開立發票，而甲○○並非營業人，因此必然會以上訴人 五環營造公司之名義來開立發票，此部分之發票金額，上訴 人五環公司並無請領款項之權利，理當至明。
㈢上訴人並未施做本件工程，故其應無請求被上訴人給付工程 款之權利。又本件工程因牽涉到數名投資股東及其協議，而 且施作工程之過程中又涉及到稅捐罰款、刑事案件及工程瑕 疵之擔保扣款，所以各投資股東雖應開立發票請領應分得之 款項，但因有鉅額之扣款與稅捐罰款及費用金額，所以並不 能獲得如發票金額之款項；是以，上訴人所提出之發票並非 均屬工程款，而是有屬於甲○○基於股東身份為請領股東利 潤之分配款而開立之發票，故就該股東利潤金額之發票部分 ，因系爭工程有鉅額之稅捐罰款與工程扣款，導致股東利潤 幾乎為零，惟仍必須開立發票來協助被上訴人公司取得進項 憑證，否則，被上訴人豈願意開立發票向台南市政府請領工 程保留款？是以，上訴人請求被上訴人依發票金額給付工程 款云云，並無理由。上訴人對此若有爭執，請其提出其法定 代理人甲○○究竟是開立何家公司行號之發票來請領股東利 潤之分配款。
叁、參加人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、參加人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠緣八十八年初甲○○與參加人丙○○、黃義明、乙○○、被 上訴人「亦慶營造」共同投資標得台南市政府之「和順寮工 程」，自第一期起至第十期由黃義明負責工程之運作管理， 期間因帳目不清，被上訴人亦慶營造退為行政管理工作，負 責向台南市政府請款、報稅及工程進度與監督之工作，酬庸 為工程款之百分之三；並自十一期起所有工程由甲○○與參 加人、黃義明、乙○○等四人協議，除土方整地工程以所占 投資比例分配土區，由投資股東各別承作外，其餘工程由股 東以競標方式取得股東承作權，上述工程除路燈、號誌工程



由參加人取得承作權外，皆由乙○○、黃義明以乙○○名義 取得承作權，其中共同利潤（含稅）依投資比例分配給投資 者作為投資人之資金回收與利潤分配（請見原審卷內之四人 協議書）。整地工程於八十九年八月期間因台南縣政府全面 限制土方開採，股東因怕影響工程進度恐遭逾期罰款，經股 東協議分配區塊分別合力完成進度，以黃義明與乙○○股份 合併占55%，合併分配約得55%土區承作，甲○○與參加人股 份合併占45%，合併分配約得45%土區承作（請見附件二之土 區分配協議書），甲○○與參加人合併分配約得45 %土區中 ，占10.5/45之整地工程承作權。
㈡上訴人與被上訴人簽定承攬契約書，並以上訴人公司之發票 作為領土方工程請款憑證之緣由：
⑴甲○○與參加人丙○○既均為股東之一，且均分配有土方工 程可以進場施作，為盡快完成「和順寮工程」土方整地工程 ，甲○○與參加人丙○○於八十九年十一月合夥共同標下「 二仁溪疏浚整治工程」以取得土方料源，並以上訴人公司之 名義與被上訴人公司簽定契約，作為「和順寮工程」土方工 程施作與報稅之行號，後甲○○因二仁溪土方料源成本過高 ，以資金短缺為由，於九十年底將其「和順寮工程」中之土 方工程承作權利（不含市府預留之10 %保留款），以含稅價 約一千八百餘萬元讓渡給乙○○（見原審卷內甲○○與乙○ ○簽立之讓渡協議書），至「二仁溪疏浚整治工程」之土方 料源全數由參加人運至「和順寮工程」施作，使參加人尚因 二仁溪工程損失約一千餘萬元，而「二仁溪疏浚整治工程」 於九十一年五月峻工。
⑵由前述說明可知，甲○○並無施作任何工程，只能分配工程 款中之共同利潤與市府預留之10 %工程保留款。故上訴人公 司與被上訴人公司所簽定之承做契約中所開立有關於土方整 地之工程款發票，實際上皆為參加人丙○○所施作之土方整 地工程請款之部分發票。上訴人公司施作「和順寮工程」中 土方整地工程，因甲○○未出資退出，工程期間上訴人公司 所有行政辦公費用及稅金費用，亦皆由參加人支付，執此， 足證被上訴人公司於「和順寮工程」應付上訴人之土方整地 工程工程款，皆為參加人之權益，不容上訴人公司顛倒是非 ，隨意主張，而侵害參加人之權利。
㈢上訴人公司對被上訴人公司確無工程款請求權： ⑴按借名契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名 者）同意，而就屬於一方現在或將來財產，以他方名義，登 記為所有人或其他權利人（參學者詹森林著，借名登記契約 之法律關係，台灣本土法學第43期，2003.2，頁0129）。而



借名契約為無名契約，蓋借名契約因非屬民法債編各種之債 所規範之契約類型之一，也因此借名契約之內容及其法律關 係，多係基於當事人間本於契約自由原則所訂定，亦即只要 當事人間就該無名契約之內容約定，不違背強制規定或公序 良俗，該契約之效力即為法律所承認，亦即具有法律上之效 力。至於借名者與出名者間之法律關係，則可類推適用民法 上關於委任之規定（台灣高等法院92年度上字第0555號判決 參照)。
⑵系爭工程之實際承攬施作人，乃系爭合夥團體之合夥人，雖 推由被上訴人公司出名與訴外人即業主台南市政府簽訂承攬 契約，惟被上訴人公司僅賺取相當於3%工程款之行政管理費 ，被上訴人公司向業主即台南市政府領得之工程款，悉應依 被上訴人公司於九十二年十一月十三日簽立之同意書發放， 為兩造所不爭執，且有被上訴人公司提出同意書一份為證。 則系爭合夥團體與被上訴人公司間應成立一借名契約，即俗 稱「借牌」契約，依前開說明，被上訴人公司與系爭合夥團 體間之法律關係應類推適用民法上關於委任之規定。再參證 人乙○○證述：「（（提示）協議書㈠第二條的所記載各 項工程是否由各股東分別得標施作？)對的。協議書我有簽 名。」「（請問協議書第四條記載保留比例是什麼意思？） 比如我作保留道路工程，經向業主領取壹佰元之工程款，我 只能領回其中74.5元，另外25.5元則必須依各股東出資比例 分配給各股東。」「（各股東承包施作工程是否必須自丙○ ○找營造廠商掛名來施作？）工程部分都是我本身承包，我 再找下游廠商來施作，是用廠商名義來做，因為工程必須開 發票，個人名義無法開發票，必須找公司。」等語（原審95 年09月25日言詞辯論筆錄）；及證人何昌龍證述：「每一期 都會計算應向市政府請款多少，有三個階段，以第三階段作 說明，第一階段是第一期到第十期，合夥模式與一般相同， 四個股東委任黃義明作負責工程的施作管理，每一期計算成 本及毛利，毛利部分以股份所佔比例作分配，其中會扣除稅 金，第11期後有股東覺得報帳會有問題，所以將工程拆開發 包，由股東標，看誰價格低得標，利潤由全部股東來分。比 如有一個道路工程，由乙○○標得，標的金額約該工程百分 之74.5，毛利應是百分之22.5，以請款壹佰萬來說，乙○○ 要開壹佰萬發票，實際可得74萬5千元，其餘25萬5千元扣除 費用後，由股東依股份比例分得。所以股東間可能有兩重身 分，一個是承作者股東、一個是單純分配紅利的股東。第三 階段從69期開始，資金問題與市政府有查到工程弊案，所以 作了工程預扣款，造成股東週轉不靈，所以亦慶公司委託專



案經理人乙○○，被換掉，包含他所承作工程由其他股東承 接，69到72期，由黃義明為主，承作相關工程。從73期由丙 ○○接。直接工程款由他們二人開發票，領的金額必須分算 。而不是由個別股東對亦慶公司去算。亦慶是直接與股東所 委任的代表作會帳的工作。並沒有直接與各別股東作會帳。 就發票的問題，比如說向市政府請款壹佰萬，發票是開壹佰 萬，但實際拿回去的金額是股東間協議的金額，應該是百分 之74.5，大約是74萬5千元。」等語（見原審95年07月24日 言詞辯論筆錄），足證系爭工程雖由系爭合夥團體之合夥人 四人共同承攬施作，惟因個人名義無法開發票，故需以公司 名義出名與被上訴人公司簽訂系爭工程之分包契約，上訴人 公司僅係借牌予系爭合夥團體與被上訴人簽訂系爭工程之承 攬契約書，實際上並未施作系爭工程，確為實情。 ⑶末按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人 全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數 人執行者，由該數人共同執行之；民法第六百七十一條第一 項、第二項分別定有明文。本件參以被上訴人提出之上開同 意書固有就被上訴人公司對於取得台南市政府撥放該工程之 相關款項記載發放順序，惟其前提要件需由承作人代表及股 東會帳決議後，提出相關支出憑證資料，再由被上訴人公司 派代表與承作人股東委託人卓世勇共同領取；據此，益足認 被上訴人公司係受系爭合夥團體委任管理系爭工程款，其發 放方式悉依合夥團體之股東會帳決議結果，並依合夥執行人 即同意書上所謂承作人代表指示發款。故有權向被上訴人公 司請求系爭工程款者為系爭合夥團體，並非上訴人公司，上 訴人公司主張其對被上訴人有未給付工程款的請求權云云， 實屬無據。
肆、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者 ，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉 證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原 告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即 被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（ 即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不 實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主 張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於 抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17



年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72 年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨 參照）。
伍、兩造不爭執之事實：
一、兩造就「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」（以下簡稱 系爭工程）之土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工 程及工程補修、清理與運棄工程簽訂南和順約字第0025號、 0025-1號、0025-3號、0025-4號、0025-5號等五份合約，有 工程合約書共五份在卷可按（見原審卷㈠第06至46頁）。二、系爭工程業於九十三年六月十日實際竣工，自九十三年十一 月九日開始驗收，嗣經台南市政府於九十四年一月二十一日 驗收完畢，結算總工程金額為二十億九千五百九十三萬六千 五百六十六元，有臺南市政府工程結算驗收證明書影本一份 在卷可按（見原審卷㈠第0139頁）。
三、上訴人從九十年二月一日起至九十四年七月十四日止，共出 具總面額為一億八千七百二十二萬四千二百六十三元之發票 予被上訴人收執（見原審卷㈠第57至78頁）。四、被上訴人自九十三年三月二十五日起至九十四年九月六日止 ，分別匯入一千八百四十九萬四千八百九十六元、七百二十 二萬一千一百四十八元、五千一百三十三萬六千三百二十元 、三千八百九十四萬零一百零七元、八千零二十三萬零四百 四十九元至上訴人公司在日盛商業銀行股份有限公司之帳戶 內。
五、被上訴人最後一筆給付上訴人之款項，為九十四年五月二十 五日之一千四百零八萬零九百一十五元。
六、上訴人之法定代理人甲○○曾於九十二年十一月十三日簽立 之同意書上，以見證人之身分同意對於取得台南市政府撥放 關於「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」之相關款項， 應由被上訴人公司派代表與承作人股東之委託人「卓世勇」 共同提領，並於當日存入「亦慶營造有限公司負責人丁○○ 」、「卓世勇」兩人於「日盛國際商業銀行」所設立之共同 帳戶（戶名「亦慶營造有限公司）。另上開帳戶之金額應於 存入三日後，由承作人代表及股東會帳決議後，提出相關支 出憑證資料，依序優先發放「亦慶營造有限公司」應得之工 程管理費、已支出款項（如附件）、尚需支付工程費，再發 放因承作人所承作之工程與上開金額有關之工程款，再發放 其他款項（將來所產生之營業稅及營所稅，上述款項俟工程 保留款撥放後優先處理）；並由「卓世勇」與「亦慶營造有 限公司負責人丁○○」將逐筆金額開立上開帳戶之即期支票 ，交由相關承作人或股東或相關人提領。有同意書影本一份



在卷可憑（見原審卷㈠第0114頁）。
七、上訴人之法定代理人甲○○與訴外人黃義明、乙○○及參加 人丙○○等四人為系爭工程之合夥人（以下簡稱系爭合夥團 體），其持股比例及工程管理施作範圍，經上開合夥人於八 十八年十一月間簽定協議書，約定持股比例依序各為10.8％ 、40％、15％、34.2％，惟上開約定之工程管理施作範圍於 系爭工程施作至69期之後，即合意變更，但均以被上訴人名 義向台南市政府承攬系爭工程，有協議書影本一份在卷可參 （見原審卷㈠第256至258頁）。
陸、兩造爭執之事項：
一、上訴人是否為系爭工程之合夥人？
二、被上訴人提出之九十二年十一月十三日之同意書，對上訴人 是否具有拘束力？
三、上訴人是否有實際施作其所主張之工程項目？若有，則金額 為若干？
四、上訴人對被上訴人有無未給付工程款請求權？若有，被上訴 人尚應給付之工程款金額及給付方式為何？
五、上訴人系爭工程款中關於九十年度、九十一年度、九十二年 度九月九日以前之請求權是否已罹於時效？
柒、本院之判斷：
一、上訴人是否為系爭工程之合夥人？
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約 ，民法第六百六十七條第一項定有明文。次按合夥契約為諾 成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是 否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥 之要件（最高法院22年度上字第1442號判例參照）。又合夥 關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之 客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高 法院64年度台上字第1122號判例參照）。另按解釋契約，固 須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契 約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨 契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參 照）。
㈡查經本院調閱被上訴人所提出而為兩造所不爭執之協議書所 載（見原審卷㈠第256至258頁），確係由上訴人之法定代理 人甲○○與訴外人黃義明、乙○○及參加人丙○○所共同簽 訂，其上第一條載明：「四人共同投資參予和順寮農場區段 徵收公共工程管理工作，所得利益按四人按投資比例：甲君 （即黃義明）四十％、乙君（即丙○○）三十四‧二％、丙 君（即乙○○）十五％、丁君（即甲○○）十‧八％分配之



。」，究該契約書已明確記載投資人即合夥人為黃義明、乙 ○○、甲○○及參加人丙○○等四人，惟並未包括上訴人公 司。因之，上訴人主張其並非系爭工程之合夥人等語，尚非 虛妄，應堪採信。
二、被上訴人提出之九十二年十一月十三日之同意書，對上訴人 是否具有拘束力？
本件被上訴人辯稱：上訴人就台南市和順寮農場區段徵收公 共工程，實質上亦是被上訴人公司就該工程個案合作投資股 東之一云云，並提出九十四年八月十五日之函文一份為證（ 見原審卷㈠第0113頁）。惟查被上訴人所提出函文之書具人 為甲○○個人，至甲○○雖為上訴人公司之法定代理人，但 審酌其函文內容所載：「主旨：本人（即甲○○）於『九十 二年十一月十三日立同意書』有所簽屬見證，即日起本人親 自會帳及提領所持十點八％之股份權益，並取銷承作人股東 委託人『卓世勇』先生本人持股十點八％之部分之委託。」 並無指及上訴人公司之情形；併參以函文中所指之同意書之 書具人乃係甲○○個人，並無上訴人公司之任何印文，此外 ，被上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明甲○○係以 上訴人公司法定代理人之身分發函或簽立該同意書；則徵諸 按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間