臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第151號
上 訴 人 甲 ○ ○
丁○○○
共 同
訴訟代理人 黃 紹 文 律師
徐 美 玉 律師
黃 溫 信 律師
複 代 理人 蔡 弘 琳 律師
被 上 訴人 乙 ○ ○
法定代理人 丙 ○ ○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
97年6月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第686號
）提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過叁拾萬零玖佰玖拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人乙○○於民國（下同）94年12月17日自家中跌落 撞及腦部，需住院24小時專業看護，被上訴人之妻丙○○ 遂花錢請原審共同被告吳英雪（別名吳侑庭）、甲○○所 開設之佑庭護佐管理中心派員全天看護，該中心派出專業 看護即上訴人丁○○○負責。惟於95年1月4日晚上9時15 分左右，因上訴人丁○○○之疏於照顧，致被上訴人自床 上跌落床下，造成頭部外傷併左側硬腦膜下腔出血併呼吸 衰竭，經緊急手術行顱骨切除併血塊清除術，術後病人呈 昏迷狀態，又住院31天。被上訴人傷口復原並於95年2月 27日辦理出院，惟已無法言語，四肢癱瘓，日常生活亦無 法自理。事發後，上訴人吳侑庭雖於95年2月份曾向歸仁 鄉公所申請調解，惟調解不成立，始提起本件訴訟。（二）被上訴人從未與看護人員談過任何細節，費用均交看護中 心會計，看護也非固定，有輪班，由佑庭管理企業社安排 。而且，被上訴人以前並沒有經常跌倒之病史，本次在住 院期間，護士向被上訴人乙○○女兒告知患者有躁動之傾 向，其女兒也答應簽立約束同意書。另外，上訴人丁○○
○疏失造成被上訴人癱瘓時，原審共同被告吳英雪答應被 上訴人承諾負起一切責任，願意提供免費之看護，直到被 上訴人康復為止。但95年5月10日被上訴人引進之外勞看 護到台灣後，上訴人就對被上訴人不聞不問。
（三）被上訴人在家中跌倒，僅輕微受傷，恢復情況良好，可正 常進食、說話，攙扶著就能行走；95年1月4日下午4點多 主治醫師巡房時，曾告知被上訴人女兒，被上訴人恢復情 況良好，95年1月6日就可以出院；但95年1月5日再次跌傷 時腦出血，開刀後就癱瘓而無法行動，所以，被上訴人癱 瘓而需要看護是因為第二次跌倒所致。
（四）按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康 者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償 責任；被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額。民法第184條第1項前段、同法第188條第1項前段、第 193條第1項暨第195條第l項定有明文；爰依侵權行為損害 賠償之法律關係，請求甲○○、吳侑庭、丁○○○等應連 帶賠償被上訴人新台幣（下同）120萬7139元。（五）損害賠償額之計算：
⒈被上訴人已支付之看護費用計20萬9811元。 ⒉預先請求再2年之看護費用計49萬7328元: 自96年4月份開 始至98年3月份，共24個月，每月以2萬0722元計算，共49 萬7328元 (計算式：20722×24=497328元)。 ⒊精神慰撫金:50萬元。
（六）並聲明：駁回上訴。
二、上訴人甲○○、丁○○○則以：
（一）上訴人甲○○和原審共同被告吳英雪原係夫妻，成立獨資 企業佑庭管理顧問社後由原審共同被告吳英雪擔任負責人 ，嗣於92年7月變更為甲○○，本件事故（95年1月4日） 發生時，負責人為上訴人甲○○，一直到95年6月30日才 又變回原審共同被告吳英雪。
（二）佑庭管理顧問社為財團法人台灣基督長老教會新樓醫院（ 以下簡稱新樓醫院）之特約護理機構，醫院內住院病患如 有聘請看護需要時，可向護理站登記，醫院即通知佑庭管 理顧問社代為引荐適當之看護人員；另一方面，如有取得 合法照顧服務員資格之人員表達擔任看護之意願時，其亦 可代為仲介看護機會，並酌收費用。是本件上訴人丁○○ ○係因上訴人甲○○介紹看護機會而為被上訴人乙○○之 看護，上訴人丁○○○非為佑庭管理顧問社之受僱人，佑
庭管理顧問社只是介紹上訴人丁○○○看護被上訴人，雙 方並無僱傭關係存在。
（三）94年12月17日病患乙○○在家中跌倒致腦部受創，經送新 樓醫院住院治療，並於同年月26日由加護病房轉入普通病 房。同時乙○○家屬向護理站登記欲聘請看護，醫院即通 知上訴人甲○○有病患申請看護。經甲○○與家屬連絡， 家屬即指定其要一對四之看護照顧 (即一名看護同時照料 四名病患，費用較一對一看護低)，上訴人甲○○向上訴 人丁○○○報告有此看護機會後即由上訴人丁○○○與被 上訴人家屬接洽連絡看護細節。
（四）95年1月4日下午9時許，上訴人丁○○○將被上訴人照護 完畢，即轉往他床照料其他病患。在上訴人丁○○○離開 約5分鐘後即聽到「砰」一聲，上訴人丁○○○隨即趕至 病床察看，見被上訴人已跌至床下，上訴人丁○○○即呼 叫醫護人員前來急救。而且被上訴人乙○○在加護病房時 ，即顯現躁動不安、欲下床、不願受拘束，此由新樓醫院 護理站94年12月25日護理記錄單之記載: 「病人顯躁動不 安並且將約束帶自行解開，將尿布扯掉，Stool(即糞便) 解於床上…」，嗣其因跌倒再行轉入加護病房後，護理人 員亦在護理記錄單上記載：「元月4日晚上9點多it(指被 上訴人乙○○)跨越床欄由床上自跌…」可資證明，被上 訴人家屬自始即知係聘請1對4之看護照料，上訴人丁○○ ○在將被上訴人乙○○照料完畢後轉往他床照顧其他病患 ，在此當時被上訴人突又欲自行下床而自床上跌落，實屬 突發事件，上訴人丁○○○無從防範，本件實難認上訴人 丁○○○有何過失。
（五）上訴人甲○○仲介於新樓醫院之看護，均係由病患家屬將 看護費用交給佑庭管理顧問社駐院人員，上訴人甲○○扣 除仲介費之後，再將費用交予看護人員。本件被上訴人家 屬係聘請1對4看護（其每24小時收費1300元），由上訴人 丁○○○與另位看護（上午8時至下午8時）擔任被上訴人 24小時看護，上訴人丁○○○則係負責夜間看護（晚間8 時至翌日上午8時）。被上訴人聘請上訴人丁○○○看護 被上訴人，曾支付五天之看護費。嗣因於95年1月4日晚間 9時發生被上訴人跌落床下之事後，上訴人等基於道義責 任，即答應免費支援看護；後因雙方就本事件後續處理看 法不同，支援看護服務僅到95年5月11日為止。這是基於 上訴人之善意，並非承認上訴人有過失等語資為抗辯。（六）於本院補稱：
１、上訴人丁○○○與甲○○間並無指揮派遣之僱傭關係存在
，此由原審卷附勞保局被保險人投保資料查詢，上訴人丁 ○○○係自93年2月12日起加保於台南市住院病患家事服 務職業工會，可為佐證。原審判決逕援引勞動派遣之概念 ，認定上訴人甲○○與丁○○○間符合勞動派遣關係、丁 ○○○之僱主為上訴人甲○○，顯有未合。
２、另據被上訴人乙○○之妻丙○○就本件事故對上訴人丁○ ○○提出業務過失傷害之告訴，於偵查中檢察事務官曾於 95年12月28日傳喚事發當日新樓醫院之值班護士楊嫚琳到 庭說明事發當時乙○○跌落床下之情形。經楊嫚琳當庭表 示：（問：你當天有無至病房巡視病人狀況？）答：有， 我們兩個小時至少要去看一次病人，但因為治療關係，我 們幾乎每一小時都會去一次，若是遭約束病人，我們有規 定三十分鐘要去巡病房一次。．．．（問：依你經驗，一 般遭約束病人，如手腳都已被綁在兩側病床鐵桿上，有無 可能自己解開？）答：有可能，實務上非常多這一種情況 ，因為躁動性病人，有（尤）其實腦部受創病人，更容易 不自主躁動，然後導致之前約束帶鬆脫。．．．（問：依 你經驗，病人乙○○會發生跌落病床之原因為何？）答： 我想他自己想下床回家，當天他有點高興，因為隔天他要 出院。（問：依你經驗病人如確實被約束是否仍有掙脫可 能？）答：有。．．．（問：丁○○○來值班後，你前往 巡視乙○○時乙○○有否被約束住？）答：有，我們會在 自行檢查一遍。．．．（問：有何補充？）答：對躁動病 人，我們都會建議家屬聘請一對一的看護（參台灣台南地 方法院95年度交查字第1397號卷宗第5至7頁）。由上開值 班護士作證內容可知：被上訴人乙○○於住院期間有躁動 、欲下床的舉動，對此醫院除給予約束帶之保護外，因在 照護實務上縱受約束帶保護，仍有可能發生病人自行掙脫 之情形，故醫院方面亦會建議家屬在聘請看護時，以聘請 1對1的看護較為合適。乙○○家屬在充分了解被上訴人病 況後，選擇僱請1對4之看護（即1名看護同時照料4名病人 ），在費用相對性下1對4之看護在照料上當然無法較1對1 之看護來得周全，被上訴人家屬對此自應明瞭且應能預見 1對4的看護必有不周全之處。護士楊嫚琳另亦證稱，上訴 人丁○○○於值班後，乙○○確有被約束住，且其亦表示 當天乙○○會跌落床下，可能亦與乙○○隔天要出院心情 受影響有關。故此對受聘擔任1對4看護、且已照料、約束 住被上訴人之丁○○○而言，確屬突發事故而難以防範， 上訴人丁○○○應未有何應注意、能注意而不注意之過失 行為。原審判決認定上訴人丁○○○疏於防範而使被上訴
人跌落床下，受有腦部傷害，實有應注意、能注意而不注 意之過失而應負損害賠償責任，顯有未合。退一步言，如 本院認上訴人丁○○○在照料被上訴人乙○○時仍有疏失 ，惟仍請本院考量被上訴人乙○○在跌落前意識清楚，後 因其自行掙脫而跌落床下，受聘為1對4看護之上訴人丁○ ○○實難加以預見防範，如仍認上訴人丁○○○有過失， 實亦極其微小，爰依民法第217條規定主張過失相抵。（七）並聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄。⒉上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。（被上訴 人於原審原請求上訴人與原審共同被告吳侑庭連帶給付12 0萬7139元，經原審判決上訴人應連帶給付100萬3314元， 而駁回其餘之請求，被上訴人未提起上訴而確定）。三、得心證之理由：
（一）本件被上訴人起訴主張其於94年12月17日自家中跌落撞及 腦部，需住院24小時專業看護，被上訴人之妻丙○○遂花 錢請原審共同被告吳英雪、上訴人甲○○所開設之佑庭護 佐管理中心派員全天看護，該中心派出專業看護即上訴人 丁○○○負責。惟於95年1月4日晚上9時15分左右，因上 訴人丁○○○之疏於照顧，致被上訴人自床上跌落床下， 造成頭部外傷併左側硬腦膜下腔出血併呼吸衰竭，手術後 無法言語，四肢癱瘓，日常生活無法自理，爰依侵權行為 損害賠償請求權，請求上訴人連帶負賠償責任。上訴人則 以前揭情詞置辯。則
本件兩造爭執之處在於：㈠上訴人丁○○○之雇主係何人 ？㈡被上訴人四肢癱瘓、無法言語，日常生活無法自理， 是否因上訴人丁○○○於95年1月4日疏於照顧致被上訴人 自床上跌落所造成？㈢本件被上訴人得請求之損害賠償額 若干？茲分述如後：
１、上訴人甲○○經營之「佑庭管理顧問社」與上訴人丁○○○ 、被上訴人之妻丙○○之間之法律關係為何？經查： ⑴本件被上訴人之妻丙○○向上訴人甲○○經營之「佑庭管理 顧問社」表示欲請看護24小時照顧被上訴人之後，即由「佑 庭管理顧問社」派遣上訴人丁○○○照顧被上訴人，此其間 看護人員調度（要由何人看護、輪班時間等）均由「佑庭管 理顧問社」管理，看護費用則由被上訴人之妻丙○○繳交給 「佑庭管理顧問社」，此為兩造所不爭執。按上訴人甲○○ 經營之「佑庭管理顧問社」係新樓醫院依據行政院衛生署公 告醫院照顧服務員管理要點所訂定之管理辦法，而與之訂約 ，由新樓醫院提供辦公場所，「佑庭管理顧問社」在家屬有 需求時派遣具主管機關發給完訓合格證照服務員，此經新樓
醫院96年12月18日以新樓歷字第0960869號函復院在案（見 原審卷第91頁）。故是否選任丁○○○為看護？依丁○○○ 之專業、表現，要不要派遣上訴人丁○○○服勞務？均只有 上訴人甲○○經營之「佑庭管理顧問社」有權決定；被上訴 人或被上訴人之妻丙○○均只能被動等「佑庭管理顧問社」 派遣看護前來服勞務，對看護之人選並無置喙餘地，難認其 等對受僱人有何選任之權。
⑵按在傳統勞動關係中，勞工直接由雇主指揮監督，為其提供 職業上之勞動力，雇主則給付工資作為報酬。但隨著服務業 經濟發展與經貿全球化，企業為因應景氣變化而產生彈性運 用勞動力之需求，於是逐漸興起多種「非典型勞動」型態， 例如：部分時間工作、外包、電傳勞動及勞動派遣等。有關 勞動派遣之概念，可簡單歸納如下：提供派遣勞工者（以下 稱派遣機構）與使用派遣勞工者（以下稱要派機構）簽訂提 供與使用派遣勞工之商務契約，而派遣勞工在與派遣機構維 持勞動契約前提下，被派遣至要派機構之工作場所，並在要 派機構之指揮監督下提供勞務。所以勞動派遣具有以下特色 ：①是一種涉及三方當事人的勞動關係。②派遣勞工與派遣 機構間為勞動契約關係。③派遣機構與要派機構間為商務契 約關係。④要派機構與派遣勞工間雖無勞動契約關係，但派 遣勞工係在要派機構之指揮監督下提供勞務。凡此有行政院 勞工委員會製作之「派遣勞工權益參考手冊」在卷足憑。上 訴人丁○○○是上訴人甲○○派遣至被上訴人處，受被上訴 人之妻丙○○指揮監督服勞務，丙○○因與上訴人甲○○之 契約關係，將看護費交付甲○○，此均與前述之「勞動派遣 」契約相符，揆諸前揭說明，派遣勞工丁○○○與上訴人甲 ○○之間應為勞動契約關係，上訴人丁○○○之雇主應為甲 ○○堪可認定。
２、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活 上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健 康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格 法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者 ，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1 項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第188條第1項 前段分別定有明文。經查：
⑴被上訴人於95年1月4日晚上9時15分左右，在上訴人丁○○ ○看護時自病床上跌落床下，造成頭部外傷併硬腦膜下腔出 血之傷害，被上訴人更因此無法言語、不能行走、不能書寫
表達，靠鼻胃管進食、靠氣管內管呼吸，大小便及個人衛生 需他人協助，而無法處理自我事務，經原審宣告為禁治產人 ，此有被上訴人提出之新樓醫院診斷證明書及原審依職權調 閱之95年度禁字第170號裁定各一紙在卷可憑（見原審96年 度補字第147號卷第6頁、原審卷第82-83頁）。 ⑵查被上訴人雖於94年12月17日在家中跌倒意識改變而由救護 車送至新樓醫院急救，94年12月17日至94年12月26日在加護 病房住十天，後已移往普通病房，顯示其病情已趨於穩定。 依新樓醫院函復原審被上訴人之病況，被上訴人在94年1月4 日自床上跌落之前，雖然已有腦部出血，但意識清醒，四肢 活動力尚可（正常人肌力為五分，被上訴人為四分），些微 乏力。但94年1月4日跌倒之後加重其症狀致昏迷，昏迷指數 為Ｅ2Ｍ4Ｖ1-2，代表眼睛對痛刺激方可張眼（Ｅ2)，而動 作對刺激為（Ｍ4），語言對刺激只會發聲（Ｖ2），正常清 醒的人為Ｅ4Ｍ6Ｖ5。此有新樓醫院97年12月18日、97年1 月31日函二紙在卷可憑（見原審卷第91、99頁）。故被上訴 人目前癱瘓無法處理自我事務之傷害，確實為94年1月4日自 病床跌落床下而造成。
⑶雖上訴人丁○○○、甲○○辯稱被上訴人在加護病房時即顯 現易躁動，欲自行下床之舉動，被上訴人家屬又聘請1對4之 看護照料，上訴人丁○○○在將被上訴人照料完畢轉往他床 照顧其他病患，在此當時被上訴人又欲自行下床而自床上跌 落，實屬突發事件，上訴人丁○○○無從防範而無過失云云 。然查，看護之責任即係在病人尚未復元之前為生活上之協 助，正因被上訴人因病躁動而時有跌倒之危險才有請上訴人 丁○○○在復原之前加以保護照顧之必要，但上訴人丁○○ ○疏於防範而使被上訴人跌落床下，受有腦部傷害，實有應 注意、能注意而不注意之過失，且上訴人丁○○○之過失行 為與被上訴人之傷害結果間，具有相當因果關係，應堪認定 。從而，被上訴人之身體權及健康權因上訴人丁○○○過失 不法侵害行為而生損害，上訴人自應負侵權行為損害賠償責 任。上訴人甲○○為上訴人丁○○○之僱用人，揆諸前揭規 定應負連帶損害賠償責任。
⑷按關於損害數額之認定：
①被上訴人因不能自理生活而有僱用看護照顧之必要，自95年 5月10日起至96年3月止，已支出看護費用22萬8367元，此有 前揭新樓醫院診斷證明書、原審宣告禁治產裁定及被上訴人 提出雇主應付薪資明細表11紙在卷（見原審96年度補字第14 7號卷第7-17頁）可按，可認為真正。被上訴人復請求自96 年4月起至98年3月止共24個月之看護費，依前開已提出之雇
主應付薪資明細表，每月看護費以2萬0722元，按霍夫曼計 算法扣除中間利息後計算，被上訴人得請求之看護費數額， 核計為：47萬4947元【月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一 個月不扣除中間利息），其計算式為：[20,722×22.000000 00（此為24月之霍夫曼係數）]=474,947（小數點以下四捨 五入）】。故被上訴人得請求之看護費為228,367+474,947= 70 3,314元（被上訴人請求707,139元），被上訴人之請求 在此範圍內要屬有據，應予准許。至逾此數額之請求，非有 理由。
②又按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力、加害 之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情形核定相當之數額 。本院審酌被上訴人其於96年度無收入、名下無不動產、無 投資，有汽車二輛；而上訴人丁○○○，其於96年度無所得 、名下無不動產、無投資；上訴人甲○○於96年度所得為28 萬7000元，名下無不動產、無投資，有汽車一輛，有原審依 職權調取之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表3份附卷 可稽；及被上訴人因本件事故造成腦部傷害，無法言語、不 能行走、不能書寫表達，靠鼻胃管進食、靠氣管內管呼吸， 大小便及個人衛生需他人協助，而無法處理自我事務等一切 情狀，認被上訴人請求慰撫金50萬元，尚屬過高，應予核減 為30萬元，方稱允適，至逾此數額之請求，則無理由，應予 駁回。
⑸綜上所述，被上訴人因系爭事故所受財產上及非財產上之損 害，共計為100萬3314元。（703,314+300,000=1,003,314）（二）然者，「損害賠償權利人之代理人或使用人，關於損害之 發生或擴大與有過失時，依民法第224條類推適用於同法 第227條被害人與有過失之規定，可視損害賠償權利人自 己之過失，即有過失相抵法則之適用（最高法院74年台上 字第1170號判例參照）。據被上訴人乙○○之妻丙○○就 本件事故對上訴人丁○○○提出業務過失傷害之告訴，於 偵查中檢察事務官曾於95年12月28日傳喚事發當日新樓醫 院之值班護士楊嫚琳到庭說明「（問：有何補充？）對躁 動病人，我們都會建議家屬聘請一對一的看護」（參台灣 台南地方法院檢察署95年度交查字第1397號卷宗第5至7頁 ）。由上開值班護士作證內容可知：被上訴人乙○○於住 院期間有躁動、欲下床的舉動，對此醫院除給予約束帶之 保護外，因在照護實務上縱受約束帶保護，仍有可能發生 病人自行掙脫之情形，故醫院方面亦會建議家屬在聘請看 護時，以聘請1對1的看護較為合適。乙○○家屬在充分了 解被上訴人病況後，選擇僱請1對4之看護（即1名看護同
時照料4名病人），在費用相對性下1對4之看護在照料上 當然無法較1對1之看護來得周全，被上訴人家屬對此自應 明瞭且應能預見1對4的看護必有不周全之處。被上訴人之 妻丙○○就本件看護之接洽，為被上訴人之代理人或使用 人，未接受醫護人員之建議，選擇1對1之看護，而選擇1 對4之看護，依上開說明，自屬與有過失，本院認被上訴 人應負百分之70之過失責任，上訴人應連帶負百分之30之 過失責任較為允當，因之，上訴人應連帶負責之金額為30 萬0994元（四捨五入，計算式為1,003,314元×0.3＝300, 994元）。
四、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人 丁○○○、甲○○應連帶給付被上訴人30萬0994元為有理由 ，應予准許；逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應 准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨 指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院予以廢棄改判，至於上開應准許部分，原審為被上訴 人勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定擔保金額，為准、免假 執行之宣告，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。
五、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後認對判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明 。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日 書記官 陳嘉琍