臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第816號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案於台灣台南監獄台南分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第
1506號中華民國97年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署96年度偵字第10809號、第12951、第13157號、
14424號、15437號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜罪及所定應執行刑部分，均撤銷。（其他部分，經撤回上訴，業已確定）
乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國九十二年間，曾因竊盜案件，經本院以九十 三年度上易字第一一號判處有期徒刑二年六月確定，於九十 五年十二月二十三日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改。二、乙○○意圖為自己不法之所有，於九十六年五月九日上午十 一時三十分許，騎乘車牌號碼Ｈ3Ｔ─002號重型機車，前往 台南縣新市鄉○○村○○路十六之七號前之獨領風騷檳榔攤 ，向該檳榔攤店員甲○○佯稱欲購買飲料，趁甲○○在檳榔 攤後方為乙○○所購買之飲料裝箱不注意之際，竊取甲○○ 所有之手機一支、錢包一只（內有ＳＩＭ卡一張、及內含現 金六千元、身分證、健保卡等）。
三、案經台南縣警察局善化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告、辯護人及 檢察官對於其他之證人於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯 文等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言
詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至 其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明 文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙 於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合 於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等 規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供 述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄 之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之 事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對上開 事實均坦承不諱，並與被害人甲○○指述其財物損失之情狀 相符。另台南縣警察局善化分局於本件案發後，在獨領風騷 檳榔攤採集指紋送內政部警政署刑事警察局比對鑑識結果， 則有一枚指紋與被告指紋卡之左食指指紋相符，此有內政部 警政署刑事警察局96年6月5日刑紋字第0960075922號鑑驗書 卷可按（見96年度他字第2402號卷第45─47頁）。事證明確 ，被告之自白與事實相符，其竊盜之犯行足堪認定。二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公 訴人認被告係犯刑法三百三十條之攜帶兇器強盜罪，尚有 未合（詳下述），惟侵害之社會基本事實同一，本院自得 變更檢察官起訴所引用之法條並審理之。
（二）被告前於九十二年間，曾因竊盜案件，經本院以九十三年 度上易字第十一號判決判處有期徒刑二年六月確定，而於 九十五年十二月二十三日縮刑期滿執行完畢，乃於五年以 內故意再犯本件之罪，均應論以累犯，並加重其刑。（三）台南縣警察局善化分局於本件案發後，在獨領風騷檳榔攤 採集指紋送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於九十六 年六月五日將鑑定結果函知善化分局（見警8844號卷第10 2頁），該分局據此函得知被告之身份後，再循線於九十 六年七月十二日將被告拘提到案。是本案並非被告主動供 出後警方始發覺之案件，故於本件竊盜案被告無自首之適 用，併此敘明。
三、撤銷改判之理由：原判決以被告此部分罪證明確，因予論罪 科刑，固非無見。惟查，此部分被告之犯行為竊盜罪，非強 盜罪，是原審對被告論以攜帶兇器強盜罪，自有未合。被告 上訴意旨以其所為係竊盜罪非強盜罪，指摘原判決不當，為
有理由，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判，以期 適法。又此部分既經本院撤銷改判，原審就被告所處有期徒 刑部分所定之應執行刑部分，亦因而失所附麗，自應一併予 以撤銷。
四、科刑：爰審酌被告以佯稱購物，趁被害人準備貨品之際，下 手行竊，因此侵害他人之財產權，本案之被害人係經營檳榔 攤業者，為小本經營之商家，其因此受到之損害雖非鉅額， 再參與被告所為竊盜犯行計達三十九次（包括撤回上訴部分 ），被害人居住範圍遍及台南縣市，對於地區治安造成重大 危害；以及被告犯罪後就竊盜之犯行坦承不諱等一切情狀， 量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
參、被告所涉攜帶兇器強盜罪罪嫌不足之理由：一、公訴人認被告乙○○係持客觀上可為兇器之刀子一支（未扣 案），抵住甲○○之右腰部並脅迫交出錢包與手機，至使當 時懷有身孕之甲○○見狀極為害怕，不能抗拒而交付手機一 支、ＳＩＭ卡二張、及內含現金六千元之皮包予乙○○。而 認被告係涉有刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參 照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則， 即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九七六號 判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 ，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不 得遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００ 號、六十一年台上字第三０九九號判例意旨可參）。以上均 屬「無罪推定」、「有疑唯利被告」原則。
三、訊之被告乙○○坦承其係竊取甲○○之上開財物，已如上述 ，惟堅決否認持刀強盜甲○○財物之行為等語。四、公訴意旨認被告上開所犯係攜帶兇器強盜罪，無非以證人即
被害人甲○○之指訴為主要依據。惟查：
（一）證人甲○○於警詢時證稱：該不詳男子先稱要買維士比、 保利達及飲料，後來我到檳榔攤後方拿紙箱要裝該男子所 買的東西時，該不詳男子藉故要幫我裝箱，而進入檳榔攤 內，並伺機取出折疊刀抵住我的腰部，叫我把我的錢及我 的手機給他：」等語（見警8844號卷第16）。（二）證人甲○○於偵訊時證稱：「…之後他就進來幫我搬紙箱 ，他就離開一下去接電話，他回來就說要先付定金給我， 我結算明細給他看，他就拿預藏的刀子出來，然後抵住我 的肚子右側，我有看到刀子…」、「刀刃有十五公分長… 」等語（見偵10809號卷第161─162頁）。（三）證人甲○○於原審審理時證稱：「他（指被告）一開始裝 作客人說要買飲料，點買了很多飲料，請我用紙箱裝起來 …接著我就要跟他結算飲料的金額，站在門口結算時，被 告就把刀子拿出來，叫我把錢、手機都給他，我的小朋友 就哭鬧，我就把錢、手機都給他…」、「…我的腰部被抵 住時，感覺到刀刃是鋸齒狀的，我當時有看了一下，也不 敢一直看」、「…我確認刀子的前方是尖的，刀刃是像一 般刀刃的顏色，是銀色的，是硬的，不是軟的」等語（見 原審卷第139頁、第147頁、第148頁）。（四）據上，可知被告係持何兇器？被告如何進入檳榔攤內以兇 器抵住被害人之右腰部？被告在何處以兇器抵住被害人之 右腰部？被害人之證述前後不一。因上開三項均為本案發 生過程之重要事項，被害人卻為前後不一之供述，其證述 是否屬實，已有可議。
五、再查，檢察官認定被告涉有攜帶兇器強盜罪之犯行，事實上 ，除被害人甲○○之片面指訴外，檢察官並未提出任何補強 證據以證明被告確有強盜之事實。
六、綜上所述，被告所辯之詞，與其犯罪習性及常情並無不合， 其所辯尚足採信。揆之前揭意旨，自難僅憑被害人甲○○有 瑕疵之單一指訴，在無其他補強之積極證據證明下，即遽認 被告確犯有攜帶兇器強盜罪之犯行。故本院自作對被告有利 之認定，認其攜帶兇器強盜罪部分之罪嫌不足。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項，刑法第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李良倩中 華 民 國 97 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。