臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第746號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲
林地方法院97年度訴字第315號中華民國97年6月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5869號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告甲○○曾因施用第一級、第二級毒品， 經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年、6月，經定應執行刑 為1年4月確定，又因施用第一級、第二級毒品，經同院判處 有期徒刑1年2月、7月，經定應執行刑為1年7月確定，上開2 案接續執行，甫於民國（下同）94年05月05日縮短刑期假釋 出監，刑期至94年11月29日屆滿未經撤銷，以已執行論。詎 其仍不思悔改，於95年03月前之某日，在不詳地點，取得仿 SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝1支、口徑9mm制式 子彈5顆，而無故持有之。嗣於96年08月28日晚間08時許， 曾中東目睹被告將上開槍枝、子彈藏放在雲林縣虎尾鎮墾地 里北新庄6號住處外之花盆內，即報警查獲，並扣得上開槍 枝、子彈等物。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項未經許可持有改造槍枝罪嫌、同條例第12條第4項未經 許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定 不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明 。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判
例可稽。又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「 刑事訴訟法第161條已於91年02月08日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。」
三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有改造槍枝罪嫌、同條例第12條第4項未經許可持有 子彈罪嫌，無非係以被告之警詢、偵查筆錄、證人曾中東、 廖興原之偵查筆錄、證人洪振華、鍾奇良之偵查筆錄、職務 報告1份、照片6張、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960 170529號槍彈鑑定書、扣案手槍1支、子彈5顆等資為論據。四、被告堅詞否認持有扣案手槍及子彈，辯稱與證人曾中東有恩 怨糾葛，證人曾中東蓄意誣陷，所述情節誇大不實，其於案 發當時不在住處，不可能如證人曾中東所言藏放扣案槍、彈 ，亦未能出示任何手槍、子彈予證人廖興原觀覽等語。經查 ：
㈠、96年08月28日晚間08時許，證人曾中東向警察報案，指被告 位於雲林縣虎尾鎮墾地里北新庄6 號住處前花盆上方，放置 手槍，經警至該處查獲扣案手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈 5 顆等情，業據證人曾中東於偵訊、原審審理時，及證人即 查獲員警吳組成、林紹龍於原審審理時證述明確，復有職務 報告1 份、照片6 張、扣案手槍1 支、子彈5 顆可證，扣案 槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認：「1.送鑑定手 槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿 SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力。2.送鑑定子彈5顆，鑑定情形如下：
⑴4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。
⑵1顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈頭具夾痕，經實 際試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局96年11月23日刑 鑑字第0960170529號槍彈鑑定書附卷可稽，此部分事實堪 以認定。
㈡、雖證人曾中東於偵訊、原審審理時一再證稱，於96年08月28 日晚間08時許，在其住處門口，目擊被告將扣案槍彈放置在 被告住處門前花盆上等語。然：
⑴、證人曾中東於偵訊時僅證稱，96年08月28日晚上08、09點時
看到被告將制式90手槍1支、制式子彈5顆放置在他住宅道路 旁之花盆上方，當時剛好關店門要出去洗手，和被告是鄰居 ，他的行為很怪，當（常）拿出來要嚇人家，還有人被他敲 過，不知被告為何將槍彈放在該處等語，似指被告平時行為 怪異，毫無緣由，將扣案槍彈放在住處前馬路上之花盆。⑵、然證人曾中東於原審審理時卻證稱，去年（96年）08月看到 被告丟槍去警局作筆錄，我開農藥行，當時看到的時候在我 家門口洗手臺洗手，那時候要關門了，被告剛好走出他家門 口，好像是我先出來，被告才走出來，我記不清楚了，我都 有走來走去，或是去對面馬路走一走，洗手的時候不用面對 被告家那邊，我都會看來看去，我人在外面，才注意被告出 來，看到被告的時候，被告有與我眼對眼看到我，當時雙方 沒有講話，被告將槍拿起來晃一晃，看到我之後才晃槍的， 我知道被告有槍，之前他有恐嚇過我，他有說他槍很多，他 通緝中也有去我家恐嚇過我1次，被告看到我晃一晃，後來 把槍、彈丟在他家前面花盆，被告丟給我看，沒有在花盆那 邊摸來摸去，丟完之後，被告就走回家裡，我跑去警局報案 ，我想說人順便出去，怕被告對我怎樣，我會害怕云云。反 指被告將槍、彈丟在住處門前馬路上之花盆，是有意丟在該 處予證人曾中東看，且被告在將槍、彈丟下前，更將槍晃一 晃，才丟掉，暗指被告上開舉動目的，在恐嚇證人曾中東， 與其於偵訊中所述互有歧異，惟被告茍欲恐嚇證人曾中東， 而晃其手槍，則其大可出示手槍令證人曾中東心生恐懼即可 ，又何必將槍、彈丟在住處門前。此外，證人曾中東一再證 稱，被告三番兩次對其恐嚇，但均未說明理由、恐嚇之內容 ，且其既稱被告亮槍及丟槍是在對其恐嚇，通緝期間仍再度 至其家中對其恐嚇，何以其仍敢報警處理，並一再出庭作證 ，於原審審理時，亦未要求隔離訊問，被告在場時，仍能自 由陳述，甚且陳述內容較偵訊時更不利於被告，證人曾中東 所為，與其證述遭被告恐嚇、心中害怕等情亦相矛盾。再依 證人曾中東於原審上開證述，其是在住處門口洗手臺洗手時 ，看見被告持槍自住處走出，但證人曾中東與被告住處相隔 2戶，依卷附照片（見偵卷第7頁、審理卷第103頁）可見， 證人曾中東與其隔壁2戶騎樓均以鐵門等物圍住，證人曾中 於原審審理時亦證稱：「（你家出來左手邊那邊有木板？） 有，那是隔壁弄得。」則證人曾中東站在其住處騎樓，根本 無法直接看見被告自其住處走出，證人曾中東必須走出至馬 路上，才可能看見被告，證人曾中東於原審審理時，在照片 上（見偵卷第7頁下方照片）標示其位置，亦在其住處前馬 路上，是證人曾中東指其在門口洗手時，看見被告走出並丟
槍、彈等情，與客觀事證不符。證人曾中東既證稱是其先在 住處門口，被告始自住處走出，依證人曾中東之證述，被告 事先不知證人曾中東在門口，並未打算以所持槍彈恐赫證人 曾中東，而是原即持槍、彈走出，證人曾中東亦不知被告當 時會自住處走出，則證人曾中東何以會特地自住處門口走出 至馬路上，恰巧看見被告持槍、彈走出住處，又證人曾中東 為何在無特殊緣由之情形下，時時注意被告之一舉一動，且 持有槍、彈屬刑事犯罪，被告竟將之攜至公眾得自由出入之 馬路上，且在證人曾中東注視下，隨手丟棄於馬路上花盆內 ，在在均有悖常情，難以採信。
⑶、就被告將槍丟棄之情形，證人曾中東於原審審理時證稱，被 告看到我，將槍拿起起來晃一晃，再放進去，看到被告有1 次丟的動作。被告放槍的位置，不是任何人靠過去都看得到 ，有很多株（植物），所以看不到，看到被告丟槍，還有丟 1個東西，2人距離很近，看也知道是子彈，被告當時放的樣 子就是，警卷照片所示，槍是黑色的，沒有與被告講話，沒 有叫被告把槍拿走，沒有先去看那把槍是否真的，之後與警 察才有過去看，我當兵的配槍是手槍，槍看起來是真的，之 前曾經看到被告拿槍，那次很多人看到，而且是白天，那次 跟我沒有關係，所以沒有檢舉，被告將槍放在花盆之後，跑 到家裡面，被告住處與我中間隔2戶，是連號房子，1-23 號 ，他們6號我9號，我家前面那根電線桿有電燈，靠近我那間 有一個老太太住，靠近被告那間在裝潢沒有人住，看到被告 的時候可以看的清楚，有路燈，而且我有招牌，招牌燈光也 很亮，警方來之前沒有看到被告有無離開他家，我人去警局 報警，來回約要1個小時云云。但依證人曾中東上開證述， 被告是自其住處走出後，持槍在證人曾中東面前晃一晃後， 毫無遮掩，隨手一次將槍、彈丟進花盆內，再進入住處，如 果屬實，則被告持有之扣案槍、彈，本是藏放在住處內，被 告並無必要將該槍、彈丟在馬路上之花盆內，再者，被告如 是為將槍、彈藏匿在該處，亦不可能在證人曾中東注視下， 堂而皇之丟在該處，且不應是如卷附照片所示，直接將槍、 彈擺放在花盆上方，不加掩藏。何況，被告如是以手將扣案 槍、彈丟棄在花盆上方，扣案手槍及子彈應不致如照片所示 ，平整放在花盆上方，未顯絲毫凌亂，又被告如不想再繼續 持有扣案槍、彈，大可將之出售得利或攜至其他人跡罕至之 處丟棄，衡情不可能在證人曾中東當面目擊情形下，直接丟 在住處門口，使證人曾中東得以引領警察查緝其犯行。此外 ，縱證人曾中東未報警查緝，其他人亦有可能報警處理，被 告豈非故意自曝犯行，證人曾中東所述情節，顯與常情有違
。另證人曾中東證述，其看見被告丟棄槍、彈後，並未過去 觀看，直至警察到場後才過去看，故其看見被告丟棄扣案槍 、彈，至警察到場處理前，槍、彈應均保持被告丟棄時之原 樣，由卷附照片所示，花盆上僅放置1支槍及3顆子彈，而扣 案子彈共有5顆，則另2顆顯然是裝置於彈匣內，但被告所丟 棄之物，既有1支槍及3顆子彈，被告實難以將此形狀不同之 2種物品同時持放在1隻手上，又能作出將槍晃一晃之動作， 而如是分別持放在2隻手中，被告勢必有2次丟出之行為，證 人曾中東卻又證稱，僅看到被告「有1次丟的動作」，證人 曾中東上開證述，有違經驗法則。再者，扣案手槍彈匣內既 已內置2顆子彈，衡情不可能不將其餘3顆子彈一併填裝在彈 匣內，而另外單獨持3顆子彈丟棄，是扣案槍、彈為警查獲 時，以1支手槍內置2顆子彈，另3顆子彈放在手槍旁之方式 平放在花盆上，亦顯可疑，而難憑採。
⑷、此外，證人曾中東於原審審理時結稱，5 、6 年前與被告母 親互罵，賠償他母親新臺幣（下同）20萬元，被告有指證我 販賣毒品，我有去驗尿而且搜索都沒有東西，被告可能要向 我要錢，我賠償他母親20萬元被告還不滿意，被告母親唱歌 很大聲，我有罵她而且有打她一個巴掌，我被打回去而且還 賠償了20萬元，被告可能沒有錢還想要錢會吵我才指證我販 賣毒品，與被告家人相處不和睦等語，可徵證人曾中東與被 告間早有夙願、嫌隙，則被告焉有可能在證人曾中東面前為 上開舉動，授證人曾中東以柄，讓證人曾中東舉報被告犯罪 之理，是被告辯稱，證人曾中東係因挾怨報復，誣指其持有 扣案槍彈一情，尚非虛妄。
⑸、證人曾中東於原審審理時既指證，被告將扣案槍、彈丟在花 盆內即返回住處等語，則被告當天應在其住處。然則其於原 審審理時又證稱，警察來後，要找被告，沒有找到，警察有 敲門，他母親在家，警察之後有進去，被告沒有在家等語， 前後已有不一。警員於案發當天並未在住處查獲被告一節， 為查獲員警即證人吳組成於原審審理時證述，到了現場之後 有去找被告，可是他不在家，被告母親當時在客廳裡面，除 了被告母親外，沒有其他人，我說外面有發現槍枝，人家說 是你兒子放的，問她兒子是否在家，她說不在，（後來）有 聲請搜索票去搜索，傳喚2次，也有拘提都沒有到案等語， 及另名查獲員警即證人林紹龍於原審審理時證述，（到現場 的時候）鐵門應該是關起來的，沒有很注意，有要找（被告 ），但是沒有發現這個人，他們家屬沒有聯絡，我沒有（去 敲門），我另外一個同仁（指證人吳組成）有，有聲請搜索 票搜索過，有通知過2次，也有向地檢署聲請拘票等語明確
。可見到場員警當天並未查獲被告，則被告如丟棄槍、彈後 雖返回住處，但慮及證人曾中東會向警察舉報其持有扣案槍 、彈之犯行而畏罪逃離住處，被告大可利用證人曾中東至警 局報案之1小時時間內，從容將扣案槍、彈一併攜離，如此 一來，縱使警察至其住處，亦無功而返，其亦不致遭查獲持 有槍、彈之犯行，何以會獨自逃離住處，卻將槍、彈留在現 場待員警到場查獲，是證人曾中東指證，扣案槍、彈為被告 丟棄等情，均不合理，難以置信。
㈢、證人吳組成於原審審理時證稱，我（案發）當天是備勤，派 出所通知我們過去採證，所以有參與，根據派出所說是證人 曾中東報案，派出所通知我們過去，過去時派出所警員在現 場，我先過去，我有看到槍，當時沒有拿蒐證器材，我叫同 事林紹龍拿錄影器材過去蒐證，到現場時，除了派出所警員 在之外，還有報案人即證人曾中東，槍放在被告家前面2、3 個小花盆上面，好像有子彈，當時光線不是很亮，到現場就 可以用肉眼看到槍擺放的位置，警卷23-24頁，這4張照片， 是當時採證證人林紹龍照的，花盆這2張照片，光線很亮， 我們用手電筒照花盆照相，扣到槍枝有採指紋，但是沒有採 到指紋，我們用粉末採的，我們自己採不到指紋就沒有做資 料等語，及證人林紹龍於原審審理時證述，被告涉嫌持有槍 枝案件我參與部分，是我同仁接到報案之後說要蒐證，叫我 帶蒐證器材去現場蒐證，證人吳組成先到，我比較晚到，我 們是接獲派出所通知，派出所同仁比我們先到現場，到現場 的時候有報案人、派出所兩位同仁、證人吳組成，到現場時 ，看到槍枝放在一個盆栽，樹的旁邊，那裡如果沒有仔細打 光的話，應該是沒有看到，因為是夜晚，那裡光線不是很好 等語明確，依證人吳組成、林紹龍上開證述，僅足證明證人 曾中東於案發時，向派出所報案指稱被告將扣案槍、彈放在 住處外馬路上花盆內，證人吳組成、林紹龍經通知後到現場 查扣該槍、彈，並拍照採證等查獲扣案槍、彈之經過情形， 無從證明該扣案槍、彈係被告放置該處，且證人吳組成於查 獲後，曾以粉末採取扣案手槍上之指紋，然並未採到任何指 紋，從而，證人吳組成、林紹龍之證詞，亦無從採為不利被 告之認定。
㈣、又證人廖興原固於偵訊時證稱，認識被告，在當兵前1年就 認識，認識有7、8年了，被告有槍，他有拿給我看，在他家 看到的，差不多是95年3月左右，那時他和人吵架，說要和 人決鬥時拿給我看的，是黑色的90手槍，他彈匣退出來時有 子彈，但我不知道幾發，警卷所附照片是去年看到被告所拿 的槍等語。但證人廖興原於原審審理時則證稱，警察去（96
）年10月有去監所對我作筆錄，槍砲的事情，（可能）那時 候我都與被告一起，95年3月看到1次被告拿槍，在被告家樓 下坐的時候，槍是黑色、短的，我對槍是真的或是假的分不 出來，當時只有我在場，就像人家賣的玩具槍那種，90 手 槍的樣子，我有買過模型，子彈裝在彈匣，紅紅的我不知道 真的假的，槍的特徵是有掉漆，在槍管，滑套可以拆下的前 面地方，槍掉漆成這樣，很兩光，我想可能是假的，我有拿 起來看多重，我與他一起注射海洛因沒有多久，被告就拿給 我看，之後我就走了，看到這把槍的時間不到10分鐘，製作 筆錄時，警察有照片給我看，相片看起來會比較不一樣，被 告給我看的槍，與扣案槍枝應該同型，但我記得被告拿給我 看的槍，當時掉漆的情形與這把槍（指扣案手槍）不太一樣 ，沒有這麼多白的地方等語綦詳。證人廖興原雖於偵訊時表 示被告出示予其觀看之手槍，與卷附照片所示手槍是同一支 ，但於原審審理時，表示照片看起來會「不太一樣」，且提 示扣案手槍予其辨識，其僅能確定被告出示之手槍與扣案手 槍是同型，但被告出示之手槍掉漆情形與扣案手槍不同，可 見證人廖興原無法確定扣案手槍與被告出示之手槍是否同一 支。且依證人廖興原證述，被告出示手槍予其觀看之時間為 95年03月間，距其96年11月23日製作偵訊筆錄時，約已1 年 8月，距原審審理時亦已約2年2月，證人廖興原當時又已施 用毒品，觀看時間不到10分鐘，證人廖興原可否明確指認扣 案手槍與被告出示之手槍為同一支手槍，顯然有疑，自難依 證人廖興原偵查中之證言，資為被告持有扣案槍、彈之依據 。
㈤、另證人吳組成於原審審理時證稱，證人廖興原是另外同事通 緝，談論中說被告那邊有槍械，同仁叫證人廖興原報一條大 條的，證人廖興原說被告有槍械，但筆錄不是我製作的云云 ；證人林紹龍於原審審理時亦證稱，是證人吳組成去借訊證 人廖興原，我是別人告訴我的，證人廖興原好像因被查獲什 麼案件，主動提供警方槍枝線索云云，指證人廖興原主動舉 報被告持有槍械，但證人廖興原則於原審審理時證稱，我之 前都與被告一起，每天去被告家報到，我們都有施用毒品， 警方找我的時候，說知道我都與被告在一起，後來沒有將看 到被告拿槍這件事情告訴別人，我覺得那把槍是假的，當時 被告拿出來的槍像是外面賣的華山牌改造玩具手槍等語，已 否認其主動舉報被告持有槍械，因其認被告當初出示之手槍 像是玩具手槍而不在意，並未告訴其他人被告持有手槍一事 ，衡以證人廖興原茍是為警通緝到案，並非因案為警查獲， 證人廖興原並無供出他人案件，以交換其本身案件較輕刑責
或免予移送等利益之情形，證人廖興原應無主動供出被告持 有槍械之動機，故證人廖興原證稱，警員表示其與被告於案 發前常在一起，才對其製作筆錄一情較為可信，證人廖興原 尚非因知悉被告違法持有扣案槍、彈而主動向警員舉發犯行 ，上情亦難遽為不利被告之認定。
㈥、證人洪振華於偵訊時證稱，被告是我的哥哥，他在去（96） 年8月28日就到高雄去，說要出去住，在那天之前他就不在 家裡，那天我在做布袋戲，家裡的人打電話跟我說警察有來 ，被告大約是在去年的8月10幾日離家的，不確定是幾號， 8月28日前一個星期就不在家了，不清楚他如何去高雄的， 說要去朋友鍾奇良那裡找工作，他去高雄時很少跟家人連絡 ，一個月大概是3、4次，打電話回來問家裡的情況如何，沒 有什麼事就掛掉，不清楚從去年8月到今（97）年的過年是 否都在高雄，他說都在外面，之前他說在高雄的朋友那裡， 他今年農曆過年前幾天回來的，他回來住了幾天，警察就來 家裡帶他去等語；證人鍾奇良於偵訊時亦證稱，跟被告朋友 關係，我之前是住在高雄市○○○路21號6樓之6受僱他人養 鴿子，去年（96年）時，大部分時間都在高雄，被告去年的 8月份有去找我，應該是在8月10幾日還是20日那時來找我的 ，那時我回來（雲林），他跟我說他心情不好要去我那裡玩 ，我記得他要去是在農曆的07月半，他在我那裡住了一星期 多後，我有回來雲林，他後來又住了幾天就離開了，住了幾 天我不清楚，他離開我那裡時我人不在高雄等語在卷，一致 指被告於96年8月28日，應是在證人鍾奇良位於高雄住處居 住，參以證人吳組成、林紹龍證述案發當天被告住處僅被告 母親在家，並未發現被告，嗣後搜索、傳喚及拘提被告，被 告均未到案，且被告因另犯毒品案件，經台灣雲林地方法院 判決應執行有期徒刑7月確定，未到案執行，為臺灣雲林地 方法院檢察署通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，被告為警緝獲後，即發監執行，並無機會與證人洪振華 、鍾奇良勾串證詞，但被告於警詢時，已供稱案發時已離開 住處至高雄，寄居在證人鍾奇良高雄住處，而證人洪振華、 鍾奇良亦為一致之證述，被告上開辯解誠非無稽，是被告是 否於案發時，持有扣案槍、彈，顯有疑義。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，尚有合理懷疑，均不足以說服 本院形成被告有罪之心證，此外又查無其他任何積極之證據 ，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭 知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章 法 官 顏基典 法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 97 年 9 月 16 日