臺灣高等法院臺中分院民事裁定 97年度破抗字第25號
抗 告 人 廣進塑膠股份有限公司
法定代理人 甲○○
代 理 人 吳光陸律師
上列抗告人因請求宣告破產事件，對於中華民國97年6月30日台
灣彰化地方法院97年度破更字第2號裁定提起抗告，本院裁定如
下：
主文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人即聲請人（下稱聲請人）在原法院聲請意旨略以：聲 請人現有如附表之資產價值共新台幣（下同 ）3,075,100元 ，負債則為440,762,290元 ，聲請人財產顯不能清償債務， 爰依破產法第57、58條第1 項規定，聲請宣告破產等語。二、抗告意旨略以：
⒈按破產，對債務人不能清償債務者宣告之，破產法第57條定 有明文。茲因抗告人積欠如96年11月 9日聲請破產狀附表一 之債權人債務共計約新台幣440,762,290元 ，所有財產如同 狀附表二所示，有「中興電工機械股份有限公司股票10張， 共1萬股。」、「彰化縣伸港鄉○○段2-1號土地」及「彰化 縣伸港鄉○○村○ 鄰○○路6號之未保存登記建物1棟」價值 共約3,075,100元 ，應得准予宣告破產。 ⒉原法院以原裁定所載理由駁回聲請人之聲請，惟按破產者， 乃債務人不能清償其債務時，為使多數債權人獲得平等滿足 ，並兼顧債務人之利益，就其總財產，由法院參與其事而為 一般強制執行之非訟程序。故有關聲請破產之債務人，其財 產之認定，自應參照強制執行法（個別強制執行）規定，以 財產外觀所屬判斷之即為已足，不以經實體判決審認為必要 。依強制執行法第17條規定「執行法院如發見債權人查報之 財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行 開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。」及最高 法院49年台抗字第72號判例「強制執行法第17條所謂於強制 執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者， 應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人 所有者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定， 執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之 異議所能救濟，自應依同法第16條之規定，指示主張有排除 強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決。」 所示法理，原裁定法院，除於形式上有明確事由可認聲請人
所陳財產非屬聲請人所有外，應即依聲請人所陳報之財產為 准否破產之審認，「在裁定前，法院得依職權為必要之調查 ，並傳訊債務人、債權人及其他關係人。」（破產法第 8條 第 2項參照），合先敘明。
⒊本件原裁定法院認彰化縣伸港鄉○○村○○路 6號房屋（即 本件未保存登記建物）為陳進所有，應有誤會。蓋租賃契約 為債權行為，出租人並非以所有權人為必要，且陳進僅就其 所有彰化縣伸港鄉○○段289號、同段289-1號土地出租（或 有包含本件以外其他建物），上開未保存登記建物（座落上 開 289地號土地），乃由聲請人出租與夏展公司，故陳進並 無將其所有土地及連同上開未保存登記建物一併出租之情事 ，此由聲請人破產聲請狀所附聲證 4「租賃契約書」即可證 明，上開未保存登記建物之出租人為聲請人並非陳進。且依 台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）90年度執助字第88號清 償票款強制執行事件，94年10月4日第一次拍賣公告標別1備 註欄記載：「編號 1土地（按：即陳進所有之彰化縣伸港 鄉○○段 289地號土地）上有建物未一併估價拍賣，地上物 占用基地之法律關係由拍定人自理，拍定後不點交。」，亦 可證明上開未保存登記建物非屬陳進所有，否則應於該次執 行事件即遭一併查封拍賣。加以聲請人公司實為陳進一手所 創設，其不僅為現任董事，亦為前任之董事長，其以自身土 地提供聲請人建造公司所需廠房（即上開未保存登記建物） ，實合常理。聲請人所提房屋稅籍證明，雖不等同於所有權 狀，但仍足為所有權外觀表徵，蓋依該稅籍證明所示，聲請 人使用該建物已達27年之久，且從未與第三人就該建物有所 有權爭議，合併上開所提其他權利表徵事由，應足以證明上 開未保存登記建物，確屬聲請人所有無誤，原法院未將上開 未保存登記建物列入破產財團，因而認聲請人無聲請破產之 實益，自屬有誤。原法院未依破產法第8條第2項規定傳訊聲 請人，使聲請人無從對原裁定法院有關破產財團範圍之審認 陳述意見，其程序似有欠妥當。
⒋依破產法第83條第 1項規定「破產管理人，應就會計師或其 他適於管理該破產財團之人中選任之。」，同法第84條規定 「破產管理人之報酬，由法院定之。」。原裁定記載：「依 財政部核定稽徵機關核算96年度執行業務者收入標準第 1條 規定，律師擔任破產管理人案件係按標的物財產價值百分之 9計算。依此標準核算，則本件破產管理人報酬達207,090元 〈計算式：破產財團價值2,301,000×0.09＝207,090〉，而 監察人既準用破產管理人之報酬， 故其報酬亦應為207,090 元。是本件破產管理人及監察人之報酬， 合計即達414,180
元。」等語（見原裁定第 4頁理由㈢）。惟查，選任破產 管理人或監查人，非以選任律師為必要，其報酬之給與，亦 由法院依職權定之，非必依財政部上開規定核算不可，且附 表編號2之土地，抵押權擔保金額（尚未清償部分3,847,125 元）已高於公告現值（207萬），別除權人復依破產法第108 條第2 項規定，可不依破產程序而行使其權利。則原裁定仍 將附表編號2 之土地列入「破產財團價值」，並按財政部上 開計算標準，以百分之9 計算破產管理人及監察人之報酬， 其計算方式對聲請人似欠公允，故原裁定自有不當，爰請求 予以廢棄。
三、聲請人主張其目前負欠債務合計440,762,290元 ，及目前尚 有上列財產之事實，係以其提出之債權人清冊（見彰化地院 96年度破字第32號第3-5頁）、原審債權憑證（同上卷第9-2 7 頁）、原審民事執行處強制執行金額計算書分配表（見同 上卷第31頁）、股票影本（見同上卷第 32-36頁）、土地登 記謄本（見彰化地院97破更字第2號第17-19頁）及96年房屋 稅繳款書（第同上破更字第2號卷第42-45頁）等件為證。惟 查：
⒈聲請人就原審附表編號1之股票雖僅記載10,000股（即10 張 ），但經原法院向中興電工機械股份有限公司（下稱中興電 工）函詢結果，經該公司股務代理機構大華證券股份有限公 司於97年6月18日以（97）華證（股）字第00908號函復原法 院表示聲請人目前持有中興電工股票共11,000股（屬限制上 市股票），無設質等情，有該函一份在原法院卷可稽（見彰 化地院97年度破更字第2號卷第46-48頁），以原審裁定日即 97年 6月27日臺灣證券交易所中興電工股票之收盤價每股21 元計算（見彰化地97年度破更字第 2號卷第51頁中興電工量 價走勢圖），聲請人持有之中興電工股票總價值合計應為23 1,000元。
⒉聲請人就附表編號3所示彰化縣伸港鄉○○村○○路6號之未 保存登記建物，雖提出96年房屋稅繳款書作為其有所有權之 佐證，惟房屋稅之納稅義務人並非必為所有權人，此從聲請 人提出之彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書備註已明確記 載「不作產權及他項權利證明之用」可知，是本件聲請人就 其主張上開未保存登記建物為其所有，且得作為破產財團財 產之事實一節，自應提出積極證據證明之。然查，聲請人經 原法院通知應就上開事實提出其他證據資料供審核後，僅提 出該未登記建物之房屋稅籍證明書，並表示因該建物興建已 久，無法提出起造資料，且公司帳簿亦已逾保存期限而銷毀 ，無法提供等語（見原法院97年度破更字第 2號卷第41、42
頁民事陳報狀及所附彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書）。 本院審酌：⑴上開彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書與房屋 稅繳款書本質相同，且其上載明不能作為產權證明之用已如 上述，無從據為上開未登記建物為聲請人所有之積極證據。 ⑵依聲請人提出之彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書記載， 上開建物有部分結構係自92年 7月起始課徵房屋稅，距今僅 5年餘，該部分建物自非年代久遠，是聲請人表示因建物興 建年代久遠，資料已銷毀等語，與事實不符，顯不可採。⑶ 聲請人為股份有限公司，資本額達 3億元（實收資本2億8千 萬元），其若有取得資產，即應記載於資產負債表中，在會 計上亦應會有折舊攤提程序之處理，是聲請人提出資產負債 表等會計資料以為佐證，應無困難，然聲請人於經原法院通 知補正後，卻表示無法提出會計資料供審核，自與常情有違 ，難認其此部分之主張為真。⑷聲請人公司董事周素瑛於89 年8月25日，在彰化地院89年度執全字第857號假扣押強制執 行事件進行現場查封時在場，並當場表示彰化縣伸港鄉○○ 村○○路6-1號（711建號）、6-5號及6-6號（1299建號）房 屋係出租予聲請人（見彰化地院97年度破更字第 2號卷第31 頁查封筆錄），嗣於彰化地院90年度執字第1774號強制執行 程序時，另經訴外人夏展實業股份有限公司（下稱夏展公司 ）檢附租賃契約一份具狀陳報該公司自89年9月6日起就上開 房屋有租賃權存在，亦有陳報狀及所附租賃契約影本一份附 在原法院卷為佐（見彰化地院97年度破更字第2號卷第25-30 頁，租賃期限自89年9月6日起至95年9月5日止），依該租賃 契約所載，除上開福安路6-1、6-5、6-6 號建物出租予夏展 公司外，本件未辦保存登記建物即彰化縣伸港鄉○○路 6號 房屋及彰化縣伸港鄉○○段289、289-1地號土地，亦由陳進 （聲請人公司董事）以每月36,000元租予夏展公司，並約定 支付陳進押租金108,000元 等語，參以彰化縣伸港鄉○○段 289、289-1地號土地所有權人均為陳進一節，有土地登記謄 本影本在原法院卷可按（見彰化地院97年度破更字第 2號卷 第18、19頁）、系爭建物即福安路 6號房屋係坐落在上開陳 進所有之289 及289-1地號土地上、與上開福安路6號建物相 鄰之同路6-1、6-5、6-6 號建物均非聲請人所有、若該建物 係聲請人所有，其豈能坐視陳進以個人名義出租並收取租金 ，是聲請人主張上開福安路 6號建物為其所有一節，自難採 信。至聲請人在原審提出以其名義為出租人將坐落在同上28 9地號土地上之未辦保存登記建全部出租予夏展公司之租賃 契約書影本一份（見彰化地院96年度破字第32號卷第28頁） ，及在本院提出其與夏展公司簽訂之協議書、變更協議書、
聲請人公司自89年至97年財產目錄（見聲請人於97年 7月25 日在本院提出之民事補充抗告理由㈠狀所附抗證 3）欲證明 其為上開福安路6 號房屋之所有權人，經查，上開協議書係 記載聲請人公司將該協議書附件一之「財產目錄」所列土地 、建築物及機器設備等資產出租給夏展公司（租賃期限自89 年9月1日起至92年 8月31日止），惟查，上開協議書所附財 產目錄、及聲請人提出之公司89年至97年財產目錄中關於不 動產僅簡單記載為：「建築物」，並無詳細建號或門牌號碼 之記載，難據為上開福安路 6號房屋係其公司所有之依據， 而附在原法院卷第28頁之租賃契約書係聲請人與夏展公司於 96年7月25日所簽訂，租賃期限自96年5月16日起至101年5月 15日止，此部分不動產曾由陳進以其名義出租予夏展公司， 並由夏展公司陳報予執行法院，已詳前述，自難以事後再改 由聲請人以其名義出租予夏展公司之事實，為聲請人係該建 物之所有權人之積極事證，併予敍明。綜上所述，聲請人所 舉證據既無法證明上開福安路 6號建物為其所有，自無法將 之列為聲請人之財產，並計入破產財團中，是本件聲請人所 有得計入破產財團之財產應僅為中興電工股票11,000股及附 表編號2之土地，其價值合計為2,301,000元，聲請人主張應 將福安路6號房屋計入破產財團財產，自無可採。 ⒊按法院為破產宣告時，應選任破產管理人，破產管理人之報 酬，由法院定之；又第84條及第86條之規定，於監查人準用 之，破產法第64條、第84條及第 128條分別定有明文，是如 宣告聲請人破產，必須支付破產管理人及監查人之報酬。而 破產管理人之報酬，依財政部核定稽徵機關核算96年度執行 業務者收入標準第 1條規定，律師擔任破產管理人案件係按 標的物財產價值百分之 9計算。依此標準核算，則本件破產 管理人報酬達207,090元 （計算式：破產財團價值2,301,00 0元×0.09＝207,090元），而監查人既準用破產管理人之報 酬，是其報酬亦應為207,090元 ，是本件破產管理人及監查 人之報酬，估計即達414,180元 。抗告人雖在本院主張附表 編號2 所示土地之抵押權債權已高於其公告現值，別除權人 復可依破產法第 108條規定不依破產程序行使其權利，是原 法院將該土地列為破產財產，並按財政部計算標準以百分之 ９計算破產管理人及監察人之報酬，其計算方式有欠公允等 語。惟按「左列財產為破產財團：一、破產宣告時屬於破產 人之一切財產，及將來行使之財產請求權。」，破產法第82 條第1項第1款定有明文，上開土地既為抗告人所有，依上開 規定，於宣告破產時自應列為破產財團，是原法院將之列入 破產財團，並據以計算破產管理人及監察人之報酬，核無不
當，抗告人上開主張，自屬無據。
⒋再按於破產宣告前，對於債務人之財產有質權、抵押權或留 置權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人，不依破產 程序而行使其權利，破產法第108 條亦有明文。茲因附表編 號2所示土地已設定最高限額抵押權480萬元予中信票券金融 股份有限公司，目前擔保債務尚有3,847,125元 等情，為聲 請人於聲請狀所載明，並有債權人名冊、本院債權憑證及土 地登記謄本影本附卷可稽，堪可採信，則該土地經抵押權人 行使別除權後，顯已無任何餘足額再供清償財團費用及財團 債務，亦即，聲請人可供構成破產財團之財產中，僅有中興 電工股票之換價所得可作為清償財團費用及財團債務之用。 顯然無法支付聲請人破產後所產生之財團費用及財團債務。四、再按「破產宣告後，如破產財團之財產不敷清償財團費用及 財團債務時，法院因破產管理人之聲請，應以裁定宣告破產 終止，破產法第 148條訂有明文，依上開法條規定，如破產 宣告後，破產財團之財產即已不敷清償最基本之財團費用及 財團債務，則其他破產債權更無法受償，破產程序之進行已 無必要，故法院應依聲請宣告破產終止。而破產固係對於債 務人不能清償債務者宣告之，但法院就破產之聲請得依職權 為必要之調查（破產法第63條第 2項），再按「破產，對債 務人不能清償債務者，宣告之，為破產法第57條所明定。又 依同法第 148條規定之旨趣，除債務人之財產不敷清償破產 財團之費用及財團之債務外，尚難認無宣告破產之實益。是 以法院就破產之聲請，應依職權為必要之調查，倘債務人確 係毫無財產可構成破產財團，或債務人之財產不敷清償破產 財團之費用及財團之債務，無從依破產程序清理其債務時， 始得以無宣告破產之實益，裁定駁回聲請，此觀司法院25年 院字1505號解釋自明」（最高法院86年度台抗字第 479號裁 判參照）。是破產固係對於債務人不能清償債務者宣告之， 惟法院就破產之聲請以職權為必要之調查，若債務人確係毫 無財產，則破產財團即不能構成。經查，抗告人持有中興電 工股票之時價僅值231,000元 已如上述，用以支付上揭破產 管理人及監查人之報酬，即不足183,180元 ，已無法支付此 一財團費用；況破產程序一旦進行，不但須繳付附表編號２ 土地之地價稅（此時已屬財團費用），尚須支付破產程序進 行所需支出之費用，諸如破產管理人應清查、整理債務人之 財產狀況，並編造債權表及資產、召開債權人會議、行使其 他權限等，而此均須以破產財團優先支付，則以本件聲請人 債權人之多（已取得債權憑證之公司即達19家）及所負債務 之鉅（逾4億4千萬），上揭可用於支付財團費用及財團債務
之破產財團既僅有231,000元 ，顯然無法支付聲請人破產後 所產生之財團費用及財團債務。更遑論依破產程序清理其其 他債務，抗告人聲請宣告破產，難認有實益。原法院因而裁 定駁回抗告人破產宣告之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原 裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣壹仟元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 吳麗琴
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 Ａ
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