臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上字第33號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林開福律師
被 上訴人 富昌營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李仲景律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年04月30
日臺灣臺中地方法院96年度建字第65號第一審判決提起上訴，本
院於97年09月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上 訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴 人負擔。㈣被上訴人應給付上訴人新台幣3,022,637 元，及 自97.06.16起至清償日止，按年息5%計算之利息。其陳述除 與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者」，民事訴訟法第447 條第1項第3款定有明文。本 件之爭點之一，即系爭於94.09.26由上訴人帳戶匯入被上訴 人帳戶內之157萬5千元，是否所謂「袁譽芝代鄭屹翔匯款以 清償積欠洪慎憶之債務」？而關此爭點，上訴人於原審即已 提出「縱依該所謂還款計畫書第3 點之記載，鄭屹翔所預計 清償予洪慎憶者，亦僅為美金21萬元。查1.洪慎憶已依該計 畫書第3 點之記載，取得頂神公司所給付之16萬美元，為被 上訴人所自承。2.證人袁譽芝已證稱，其已依鄭屹翔之指示 ，將國外原廠（即該計畫書第3 點）所退回之款項中，透過 徐與勵之帳戶電匯新台幣300萬元（約美金9萬多元）予洪慎 憶，亦為被上訴人所不否認。亦即洪慎憶已取得該計畫書第 3 點所記載之款項，甚至已超過，並非未取得。至其他經由 徐與勵帳戶之款項之用途，則與該計畫書第3 點之記載無涉 。故系爭款項縱使亦係經由徐與勵之帳戶轉入被上訴人之帳 戶，亦與洪慎憶或上開計畫書第3 點之記載無涉。是以被上 訴人謂系爭款項係鄭屹翔依上開計畫書第3 點之記載，透過 徐與勵之帳戶，用以清償穩維特公司所積欠洪慎億之債務云 云，自顯非事實」等語（原審答辯二狀之第2 頁）。至於上 訴人於本院所主張之「訴外人袁譽芝所協助經手之頂神公司 款項，僅34萬元美金」等情，至多僅為補充第一審已提出之
攻擊或防禦方法，依上民事訴訟法法文，自為法所許。被上 訴人謂依法不應准許云云，並非可採。
㈡原判決關於本件工程款已給付之金額及給付之時期認定有誤 。按原審判決謂「原告公司上開四件請款單被告均已收受， 惟迄至原告公司於95年11月9日寄送台中英才郵局第23796號 存證信函止，除去兩造尚有爭執之1,575,000 元外，被告尚 積欠之工程款計有883,125 元，足見被告於收受原告公司以 請款單請求付款後，仍未依約付足全部款項」云云。惟被上 訴人公司寄發四件請款單之時間分別為94.01.31、94.03.17 、94.03.31、94.04.27為原審所同認，而上訴人支付款項之 時間及金額分別為94.03.10給付1,282,500 元、94.05.06給 付30萬元、94.09.20給付30萬元、94.09.26給付157萬5千元 、95.05.10給付20萬元，共3,657,500元。其中除 94.09.26 給付157萬5千元部份為被上訴人所否認外，其餘均為被上訴 人所不爭。亦即，截至被上訴人公司於95.11.09寄送台中英 才郵局第23796號存證信函為止，上訴人共已給付3,657,500 元，與應給付之1-4期含5%營業稅之款項3,740,625 元相較， 僅餘83,125元未付（但因被上訴人至少有第3及第4期之工程 款未開立發票予上訴人，故此部份5﹪之營業稅共114,000元 ，上訴人尚無給付之義務。若扣除此營業稅，則上訴人並未 積欠被上訴人任何款項）。惟原審卻謂上訴人尚積欠之工程 款計有883,125元云云，誠有違誤。
㈢上訴人尚無給付「被上訴人未開立發票予上訴人之5%營業稅 稅款」之義務。按被上訴人至少於第3及第4期之工程款並未 開立發票予上訴人，為被上訴人所不爭，故此部份之5%營業 稅共114,000 元，上訴人自尚無給付之義務。原判決雖謂： 「故統一發票係營業人交易行為之證明，其主要在使政府得 針對該次交易進行課徵營業稅之用。而對於交易相對人而言 ，除相對人本身亦屬營業人，而有以該統一發票申報扣抵或 扣減稅額之用外，其性質僅屬買賣交易行為的證明而屬收據 性質，非雙務契約之對待給付行為，故對於收據之交付並無 同時履行抗辯之適用」云云。惟統一發票之性質縱僅為所謂 收據性質，亦係指收取工程款所出具之收據而言。本件上訴 人並非主張，被上訴人須交付統一發票，上訴人始應給付工 程款，而係主張被上訴人須開立統一發票，上訴人始有代付 營業稅款之義務。原判決顯係就「交付發票，與給付工程款 ，是否立於對待給付關係」而為說明，惟此並非本件之爭點 。本件之爭點，係「交付統一發票，與代付營業稅款，是否 立於對待給付關係」。原判決未就本件之爭點而為說明，已 有違誤。再營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人
即被上訴人，亦即繳納營業稅為被上訴人之公法上義務。而 兩造固已約定該稅額由上訴人給付予被上訴人。但其前提須 被上訴人已開立統一發票予上訴人，以證明其「實際上」已 要繳納該筆交易之營業稅。蓋被上訴人實際上若未繳納營業 稅，則上訴人自無給付該稅額予被上訴人之義務。從而，在 被上訴人交付統一發票予上訴人之前，上訴人自尚無支付營 業稅額予被上訴人之義務。原判決謂在被上訴人交付統一發 票予上訴人之前，上訴人即有支付營業稅額予被上訴人之義 務云云，誠有違誤。
㈣系爭承攬合約並未合法終止。承前所述，截至被上訴人公司 於95.11.09寄送台中英才郵局第23796 號存證信函為止，上 訴人並未積欠被上訴人任何款項，故被上訴人自無所謂得依 系爭承攬合約第19條第2項第2款「如甲方（即上訴人）顯無 能力按合約規定支付工程款時，乙方（即被上訴人）得終止 本契約」之約定，為終止系爭承攬合約可言。退步言之，縱 認截至被上訴人於95.11.09寄送台中英才郵局第23796 號存 證信函為止，上訴人尚積欠被上訴人83,125元（上訴人仍否 認之），然此亦僅屬小額，亦不能因此即謂「上訴人已顯無 能力按合約規定支付工程款」，被上訴人亦無所謂得依系爭 承攬合約第19條第2項第2款之約定，為終止系爭承攬合約之 可言。況被上訴人於95.11.09所寄出之存證信函，其內容係 記載：「系爭工程進行至二樓頂板模板組立、鋼筋綁紮、水 電配管等工程項目後，台端遲未支付依約應給付之工程款， 自95.05.08至今累計為2,773,048 元。承前，為避免台端之 違約行為致貴我雙方之損失擴大，本公司爰依前揭合約第15 條規定，自94.08.30起停止系爭工程並遣散工作人員。另合 約既經終止，本公司即不受系爭合約第7、9、23之限制」云 云。可知，被上訴人係表示一項「過去已發生之事實」，即 其已於一年三個月前之「94.08.30起停止系爭工程並遣散工 作人員」（是否有此事實，被上訴人仍應予舉證），而非以 95.11.09存證信函為終止系爭承攬契約之意思表示。故原判 決將上開95.11.09存證信函，解為被上訴人係以該存証信函 為終止系爭承攬契約之意思表示云云，即有違誤。且上述所 謂「94.08.30起停止系爭工程並遣散工作人員」，僅為單純 停止施工之「事實」，而非於該時有為終止系爭承攬契約之 意思表示。況被上訴人確未於94.08.30為所謂終止系爭承攬 契約之意思表示，此由上訴人於該日之後之94.09.20尚給付 工程款30萬元、94.09.26尚給付157萬5千元、95.05.10尚給 付20萬元，即足為證。倘被上訴人已於94.08.30向上訴人為 終止系爭承攬合約之意思表示，上訴人豈有可能於該日後再
為給付工程款。被上訴人更應就其主張已於94.08.30為終止 系爭承攬合約之意思表示，負其舉證之責。再該存證信函雖 有記載「另合約既經終止」云云，然此係緊接在「94.08.30 起停止系爭工程並遣散工作人員」之後，故被上訴人之意係 認為其於94.08.30起停止系爭工程並遣散工作人員，即等於 契約已終止，才會接著說「另合約既經終止」。亦即其所謂 「另合約既經終止」，明顯係陳述一項過去已發生之事實， 並非以該存證信函為終止契約之意思表示。被上訴人縱果自 94.08.30起即停止系爭工程並遣散工作人員，亦僅為其個人 之怠工行為，系爭承攬契約並不因此即當然終止。 ㈤系爭於94.09.26由上訴人帳戶匯入被上訴人帳戶內之新台幣 157萬5千元，並非原審所認係「袁譽芝代鄭屹翔匯款以清償 積欠洪慎憶之債務」。縱依被上訴人所提之「還款計畫書」 ，該計畫書第3 點所謂欲償還給洪慎憶小姐之美金21萬元， 其來源僅為訴外人頂神公司之應付貨款，此觀諸該計畫書第 3 點：「穩維特公司將與頂神公司合作，初期會轉移設備給 頂神公司，其中一部高速電氣特性測試機器將賣回原廠再由 頂神買進，這部分款項將做為穩維特公司償還給洪慎憶小姐 部分債務用。其中由頂神公司於2005.07.12開出給 CLASSIC GOLD AGENT LIMITED的美金支票先交給你們，本票到期日為 2005.07.12……所以至少會有美金五萬元的帳是由頂神公司 支付給ALPHA STANDER和CLASSIC GOLD AGENT LTD 再轉回由 袁小姐這方以三信甲○○戶頭支付給你，另外頂神直接開票 至少會有16萬美元，這部份大概至少可以拿到21萬美元全數 償還給洪慎憶小姐」之記載即明。事實上，頂神公司所給付 之貨款總金額為美金34萬元，其支付之情形為：①其中16萬 美元由頂神公司所開票給付，票期為94.10.30及94.11.30， 為兩造所不爭。②其餘18萬美元，頂神公司係於94.09.30由 彰化銀行中和分行匯美金10萬元至ALPHA STANDER 的帳戶， 及於94.10.05由台灣銀行台北分行匯美金8萬元至ALPHA STANDER 的帳戶，此有彰化銀行中和分行之「匯出匯款賣匯 水單」及台灣銀行台北分行之「匯出匯款賣匯水單」可證。 袁譽芝小姐再依鄭屹翔之意，⑴將其中12萬美元於94.10.14 由ALPHA STANDER 轉入徐與勵之華南銀行帳戶，袁譽芝小姐 並已依鄭屹翔之意，將其中之新台幣300萬元（約美金9萬多 元）由徐與勵之華南銀行帳戶，直接匯予洪慎憶，此有徐與 勵之華南銀行帳戶明細足憑。⑵將其中4 萬美元依鄭屹翔之 指示，於94.11.16由ALPHA STANDER 轉至鄭屹翔歐洲公司作 資本驗資。⑶將餘款2 萬美元，依鄭屹翔之指示於94.11.25 由ALPHA STANDER 轉入徐與勵之華南銀行帳戶以償還徐與勵
代墊鄭屹翔之法國移民款用。此有ALPHA STANDER 之帳戶明 細及徐與勵之華南銀行帳戶明細可證。以上，足認上開匯予 洪慎憶之新台幣300萬元（約美金9萬多元），係來自頂神公 司所轉入之款項，亦即係屬上開「還款計畫書」所載之「至 少會有美金五萬元的帳是由頂神公司支付給 ALPHA STANDER 和CLASSIC GOLD AGENT LTD再轉回由袁小姐這方以三信甲○ ○戶頭支付給你」（按袁譽芝之所以未使用甲○○的戶頭， 乃因甲○○與洪慎憶夫所經營之被上訴人公司，有系爭承攬 合約在，為免混淆，乃使用徐與勵的戶頭）。
㈥據上事證：系爭於94.09.23由境外轉入徐與勵華南銀行帳戶 之美金4 萬7966元（即新台幣157萬5千元），並非頂神公司 給付予穩維特公司之貨款（根本與頂神公司無關）。頂神公 司所給付之貨款，係於94.10.14始由境外轉入徐與勵之華南 銀行帳戶。詎原判決卻將上開美金4萬7966元（即新台幣157 萬5千元），誤為係頂神公司所給付，並進而誤認此美金4萬 7966元，即為上開「還款計畫書」第3 點所載之「至少會有 美金五萬元還給洪慎憶」云云（按系爭款項僅美金4 萬7966 元，尚不足五萬美金，故怎麼會是「至少有美金五萬元」？ ，誠屬張冠李戴，顯有違誤。又該ALPHA STANDER和CLASSIC GOLD AGENT LTD兩家境外公司，係由訴外人徐與勵及袁譽芝 所成立及經營，該兩家境外公司帳戶內之款項亦為渠等所有 ，與穩維特公司或鄭屹翔均無關，業經徐與勵、袁譽芝於原 審供證明確。故上開關於頂神公司給付貨款之事，該兩家境 外公司雖有幫忙處理，然除此之外，該兩家境外公司由境外 所匯入其負責人徐與勵帳戶之款項，自為該兩家境外公司自 有之款項，而與穩維特公司或鄭屹翔無關。又前揭還款計畫 書之債務人為穩維特公司，債權人則為洪慎憶，而非被上訴 人公司。上開由境外轉入徐與勵華南銀行帳戶之頂神公司貨 款12萬美元，因其中部分款項係欲清償洪慎億之欠款，故袁 譽芝係由徐與勵之華南銀行帳戶將其中新台幣300 萬元（約 美金9 萬多元）直接匯予洪慎憶，而非匯予被上訴人公司， 蓋債權人為洪慎憶，並非被上訴人公司。反之，上開由境外 轉入徐與勵華南銀行帳戶之系爭4 萬7966美元，因與穩維特 公司或鄭屹翔均無關，故袁譽芝乃將之轉入甲○○之帳戶， 再由甲○○之帳戶，匯給被上訴人公司（而非匯予洪慎憶） 。倘如原判決所述：「袁譽芝於匯款之時，其匯款之目的即 如鄭屹翔還款計畫所言方式為清償鄭屹翔積欠洪慎憶之債務 之用」云云，則袁譽芝於匯款之時，理應將該4 萬7966美元 ，由徐與勵帳戶直接匯款予洪慎憶（按該還款計畫書之債權 人為洪慎憶），而不可能先將該款轉入甲○○之帳戶，再由
甲○○之帳戶匯給被上訴人公司。從而，袁譽芝於原審時證 稱：系爭款項為其個人之資金運用，係用以清償上訴人積欠 被上訴人之工程款，與穩維特公司或鄭屹翔均無關等語，自 與客觀事實相符，應可採信。按系爭款項之用途為何，究係 清償何人、何筆之債權，自應依清償人之指定，袁譽芝於匯 款之時，既係將系爭款項用以清償上訴人積欠被上訴人之工 程款債務，自應依袁譽芝及上訴人之意思及指定。從而，系 爭款項由上訴人之帳戶轉匯至被上訴人公司之帳戶時，即已 發生清償系爭工程款之效力。至原判決謂「系爭 1,575,000 元匯款時期，原告公司並未曾向被告直接請數額 1,575,000 元之工程款，且依工程契約約定付款辦法中，其各期工程款 亦無單筆金額1,575,000 元之工程款項目。據此，該筆匯款 ，亦難認與工程款有關」云云。惟上訴人係一有錢就付款， 而非依「被上訴人之催款金額，或合約所載各期工程款之金 額」來付款。原判決以系爭新台幣157萬5千元與被上訴人向 上訴人催款之數額不符，亦與合約所載各期工程款之金額不 符，而謂並非用以清償本件之工程款云云，要屬無據。 ㈦關於所謂訴外人鄭屹翔之94.10.10傳真，並非真正。倘為傳 真，應會有傳真之日期、時間（即時、分），及傳真號碼， 然均無。又縱為傳真，亦顯已遭變造，而被上訴人對於系爭 傳真已遭截去傳真之日期、時間（即時、分），及傳真號碼 ，並不爭執，故該傳真並非完整之原稿（其他部分亦可能遭 剪接），自非真正。退步言之，縱該傳真確為鄭屹翔所為， 但日期絕非94.10.10，而係於原審訴訟之末期，洪慎憶與鄭 屹翔聯絡後（鄭屹翔之妻與洪慎憶為親姐妹），鄭屹翔為配 合洪慎憶及被上訴人之說詞始傳真該文件，傳真之日期應為 被上訴人提出該傳真於法院之日期（即97.01.30），而絕非 94.10.10，故被上訴人始故意將該傳真之日期予以截去。蓋 任何傳真，都會有傳真之日期、時間（即時、分），及傳真 號碼。系爭傳真原來亦有，然確遭故意截去，被上訴人之所 以將傳真之日期、時間（即時、分）截去，乃是為隱匿該傳 真係於97.01.30始傳出之事實，而欲讓法院誤以為該傳真係 於94.10.10即已傳出。又上訴人於94.09.26匯予被上訴人之 系爭新台幣157萬5千元，究竟是否所謂鄭屹翔用以清償穩維 特公司積欠洪慎億之債務等情，早自96年04月間被上訴人於 原審提起本件訴訟時起，即為兩造主要之爭點。則倘被上訴 人於94.10.10即已取得系爭傳真，因該傳真內已明白指出所 謂「請袁小姐匯的5 萬元美金應也到位了吧」云云，對被上 訴人而言應屬直接而有利，被上訴人應無不提出之可能。其 何以在歷經9個月、8次之原審審理庭中，被上訴人卻始終未
曾提出？反迂迴的提出所謂鄭屹翔94.07.20書函、94.07.18 還款計畫書、請求傳訊鄭屹翔之姊鄭惠娟等間接、臆測之證 明方式，企圖以間接、臆測之方式來證明上開主要爭點，顯 不合情理。足見系爭傳真之傳真日期，絕非94.10.10，否則 被上訴人應早已提出。再證人袁譽芝早於原審96.08.20作證 時，即已供稱其已依鄭屹翔之指示自頂神公司之匯入款中， 匯300 萬元予洪慎憶，系爭157萬5千元款項並非所謂要給洪 慎憶的等語。則倘被上訴人於94.10.10即已持有系爭傳真， 為何不提出以為辯駁，益徵系爭傳真之日期，絕非94.10.10 。又系爭傳真至多僅能算是「證人於法院外之書面陳述」， 依法並無證據能力。按「經兩造同意者，證人亦得於法院外 以書狀為陳述」、「證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將 結文附於書狀，經公證人認證後提出」（民事訴訟法第 305 條第2、3、6 項）。上訴人並未同意證人鄭屹翔於法庭外以 書面為陳述，且證人鄭屹翔亦未具結，故上開書面陳述（即 系爭傳真），不得作為證據，原判決將之採為裁判之重要基 礎，而為不利於上訴人之認定，自屬違背法令。況該系爭傳 真未能證明其為真正，傳真日期已遭截去，非完整之原本， 依法自不得作為證據使用，即並無證據能力。
㈧末按，「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被 告之聲明，將其因假執行：：：所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」 （民事訴訟法第395條第2項）。查被上訴人已依原審之勝訴 判決為假執行，並已執行完畢，上訴人業於97.06.16給付新 台幣302 萬2637元，有台灣台中地方法院民事執行處強制執 行金額計算表及案款收據足憑。則上訴人自得請求被上訴人 返還其所受領之款項及法定遲延利息，如上訴聲明第四項所 載。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費 用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外 ，另補稱：
㈠有關上訴人得否於本審提出「頂神公司所給付之貨款總金額 為美金34萬元」此項新攻擊或防禦方法，被上訴人於本院民 事答辯狀已有論述，尚祈斟酌。
㈡關於5%營業稅（即新台幣114,000 元）部分，兩造系爭契約 第三條已約明由上訴人負擔，無論被上訴人有無開立統一發 票交予上訴人，因統一發票僅係買賣交易行為之證明而屬收 據性質，非雙務契約之對待給付行為，故對於收據之交付並 無同時履行抗辯之適用，上訴人此部分之主張，應無理由。 ㈢關於新台幣7 萬4323元之天然氣裝置費部分，被上訴人請求
之理由業見原審書狀說明，並經原審採為判決之基礎，而上 訴人就此部分未見其論述何以不服之理由。
㈣有關兩造爭執激烈之新台幣157萬5千元部分：此部分金額表 面上雖係自上訴人甲○○戶頭匯至被上訴人之公司帳戶，實 際上卻係訴外人鄭屹翔欲償還積欠款項予訴外人洪慎憶（被 上訴人法定代理人之妻），而透過上訴人之姐袁譽芝（曾任 由鄭屹翔擔任負責人之穩維特公司之執行副總）掌控之兩家 境外公司（CLASSIC GOLD AGENT LTD 及ALPHA STANDER）帳 戶，先匯錢至徐與勵設於華南商銀桃園分行之帳戶（按徐與 勵亦為上開兩家境外公司之掛名負責人），再轉匯至上訴人 三信商銀彰化分行戶頭，最後匯入被上訴人之公司帳戶，袁 譽芝即以上開方法混淆視聽，營造上訴人業已給付工程款之 假象，就此，被上訴人於原審已提出諸多事證闡明詳實，並 經原審法院明確認定，茲不另贅。
㈤頂神公司給付予穩維特公司之前開二家境外公司之金額係美 金44萬元，而非上訴人所主張之美金34萬元，業經被上訴人 於本審民事答辯狀詳細闡明。姑不論上訴人方面無法舉證證 明其主張「美金4萬元係用於公司資本驗資，美金2萬元係作 鄭屹翔法國移民款之用」之事實為真（蓋其又係袁譽芝杜撰 編造，故當然無法舉證以實其說），雖上訴人方面稱頂神公 司匯入ALPHA STANDER 帳戶之金額僅美金34萬元，94.09.13 之美金10萬元並非頂神公司所匯入，然依上證1「2005.9.13 他行匯入」之記載，該「他行」又係何人所匯？並未見上訴 人方面澄清（袁譽芝亦無法澄清）。由被上訴人所提證物已 可證明：所謂CLASSIC GOLD AGENT LTD 及ALPHA STANDER兩 家境外公司，實際上即為由鄭屹翔擔任負責人之穩維特公司 所得掌控之海外虛設公司，ALPHA STANDER 之海外帳戶被利 用做為兩間境外公司金錢進出（實際上為鄭屹翔金錢進出） 之用，徐與勵之戶頭亦係人頭帳戶，徐與勵於原審時對於兩 家境外公司之營業項目、營業狀況根本語焉不詳，辦理匯款 手續之江沅蓁亦證述其均係聽令於袁譽芝，則袁譽芝所謂兩 家境外公司為其和徐與勵所設且徐與勵帳戶非人頭帳戶云云 ，即屬無稽。且設若該兩家境外公司果為袁譽芝和徐與勵所 設，ALPHA STANDER 及徐與勵華南商銀二帳戶均係其等二人 實質所有而使用，何以與其等二人無關之穩維特公司與頂神 公司間之交易，須透過其等帳戶來完成？又何以與其等二人 無關之鄭屹翔要匯款新台幣300 萬元予洪慎憶此事亦需經由 上開帳戶來完成？凡此均與事理不符而違背經驗法則，上訴 人方面實難自圓其說。
㈥上訴人雖以「PORMISE NOTE 金額為美金44萬2千元，扣除兩
造不爭執之34萬元美金，尚餘10萬2 千元美金，與94.09.13 匯入ALPHA STANDER帳戶之美金10萬元，二者金額並不相符 」相質疑，惟被上訴人於本審民事答辯狀敘明「頂神公司就 餘款美金『約』44萬元」，故二者數額出現些微差距，當能 理解，況2 千美元折合新台幣僅約6、7萬元，於穩維特公司 與頂神公司高達120 萬美元之交易中，實無關閎旨。 ㈦本件訴外人鄭屹翔償還洪慎憶、乙○○之私人款項為：21萬 元美金。其中16萬元美金為頂神公司開出之二紙支票（面額 均為新台幣2,694,400元，折合約美金16萬元）；5萬元美金 換算台幣後即為本件系爭之1,575,000 元（此21萬美元即為 還款計畫書第3項之內容）。另新台幣300萬元，依鄭屹翔之 還款計畫書第1、2、4 項，於加總後因金額龐大，故其僅能 再償還新台幣300 萬元。是原判決認事用法正確，並無違誤 之處，上訴人之上訴顯無理由。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於93.11.02簽訂系爭工程承包契約書， 約定由被上訴人公司承包上訴人座落臺中市○○區○○段19 80地號、地下一層地上五層、RC構造之「袁公館新建工程」 ，雙方並約定於每階段工程完成後申請估驗，由上訴人給付 該工程款，被上訴人公司已完成前四期之工程，第五期除「 灌漿」外亦全部完成（按第五期之灌漿施作面積共83.555立 方公尺，每立方公尺之混凝土材料費為新臺幣1,726 元，共 需144,216 元；灌漿壓送工程中30立方公尺以下之出車費基 本底金為4,500 元，超出30立方公尺，每立方公尺需80元， 故壓送工程出車費為8,784 元；另灌漿壓送工程中需粗工二 名，每名工資1,700元，共需3,400元。總計第五期灌漿費用 為156,400 元，因未施作，於扣除後得請領之第五期工程款 為1,040,600元，計算式：1,197,000－156,400＝1,040,600 ），又被上訴人公司幫上訴人代墊天然氣裝置費74,323元（ 此並非工程項目），故被上訴人公司共可向上訴人請領4,85 5,548元（計算式：448,875＋897,700＋1,197,000＋1,197, 000＋1,040,600＋74,323＝4,855,548 ）。惟上訴人於給付 第一、二期及第三期之部分款項共2,082,500 元後即未再付 款，尚欠被上訴人公司工程款及天然氣裝置費2,773,048 元 ，雖經被上訴人公司以掛號郵寄方式向上訴人請款，被上訴 人公司且已就上訴人未付款部分開立三紙總金額 2,698,725 元之發票（不含前揭代墊天然氣裝置費）交給上訴人，然上 訴人均藉詞推拖，遲未付款，嗣被上訴人公司再以臺中英才 郵局第23796 號存證信函終止系爭合約，並催促上訴人給付 其積欠款項，上訴人依舊置若罔聞。爰依兩造契約之法律關
係及民法第199條第1項、第176 條規定，請求上訴人給付本 件工程報酬2,698,725元、天然氣裝置費74,323 元；及均自 上訴人收受存證信函之翌日即95.11.10起至清償日止之法定 遲延利息。
二、上訴人則以：上訴人未曾看過或收到被上訴人所提出之欣中 天然氣股份有限公司收據。另被上訴人提出之掛號執據影本 及該影本上所記載之文字，上訴人亦否認為真正。上訴人未 曾收到95.11.01、95.11.20、95.12.05之統一發票。系爭工 程一至四期，上訴人共給付3,657,500 元，被上訴人謂上訴 人僅給付2,082,500 元，與事實不符。被上訴人漏列上訴人 於94.09.26以匯款方式所給付之1,575,000 元。又系爭合約 一至四期含5%營業稅之工程款固為3,740,625 元，然上訴人 至少第三及第四期之工程款並未開立發票予上訴人，故此部 份5%之營業稅共114,000 元，上訴人尚無給付之必要。亦即 上訴人僅應給付被上訴人3,626,625元，而上訴人已給付3,6 57,500元，故上訴人並無積欠工程款之情事。被上訴人於95 .11.09所寄出之存證信函，其內容係記載：「系爭工程進行 至二樓頂板模板組立、鋼筋綁紮、水電配管等工程項目後， 台端遲未支付依約應給付之工程款，自95.05.08至今累計為 2,773,048 元。承前，為避免台端之違約行為致貴我雙方之 損失擴大，本公司爰依前揭合約第15條規定，自94.08.30起 停止系爭工程並遣散工作人員」云云。由該存證信函可知， 被上訴人僅表示其已於「94.08.30起停止系爭工程並遣散工 作人員」，然並未以該函對上訴人為所謂終止契約之意思表 示，既連終止之表示都沒有，故其主張系爭合約已終止云云 ，顯無足採。又被上訴人亦未曾於94.08.30對上訴人為所謂 終止系爭契約之意思表示。且系爭合約第15條係上訴人（即 定作人）之終止權，並非被上訴人（即承攬人）之終止權， 被上訴人公司援引該條作為其所謂「停工」之依據云云，亦 屬無據。再被上訴人並未完成第五期工程，為其所自認，則 依系爭合約第5條第1項約定，上訴人自無給付該期工程款之 義務。被上訴人至遲於94.08.30起即已停止系爭工程並遣散 工作人員，為其所自承，被上訴人並無擅自停工之權利，其 之停工行為顯已違約，且已嚴重遲誤本件工程之完成，依系 爭合約第7條、第9條第1項及第23條第1項約定，被上訴人應 賠償每逾一日按其工程總價千分之0.5 計算之金額予上訴人 ，其遲延完工已超過一年以上，就以往前推算一年計算，被 上訴人公司共應賠償上訴人2,693,250 元，上訴人並以書狀 作為向被上訴人請求給付之意思表示。關於所謂天然氣裝置 工程費部分，係屬於系爭合約工程預算書機電工程之「衛生
設備及管路工程」部分，亦即係本件工程之一部份，被上訴 人本應依約施作，其請求要屬無據。退步言之，縱其可得請 求，亦已罹於二年之時效。又縱未罹於時效，上訴人亦以上 開被上訴人公司應賠償之款項，在同金額之範圍內，主張抵 銷等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於下列事項為雙方所不爭執：即① 兩造於93.11.02簽訂袁公館新建工程承包合約書，被上訴人 為承包廠商，上訴人為定作人。②被上訴人公司提出之承包 合約書、建造執照、市政府工務局履勘紀錄表之形式上真正 不爭執。③上訴人曾收受被上訴人94.01.31、94.03.17、94 .03.31、94.04.27之請款單。④上訴人曾收受被上訴人提出 之95.11.09存證信函。⑤上訴人依系爭合約付款辦法約定， 一至四期含5%之營業稅共應給付被上訴人3,740,625 元。⑥ 現場施工進度為二樓板模施作完畢。而兩造所爭執者，乃兩 造間之系爭工程合約，是否經被上訴人合法終止？上訴人於 94.09.26匯入被上訴人公司帳戶內之1,575,000 元，是否為 其給付工程款之一部？關於天然氣裝置工程是否屬系爭合約 工程預算書機電工程之「衛生設備及管路工程」之一部？此 部分請求權是否已罹於時效？被上訴人就三、四期工程款之 營業稅5%即114,000 元請求是否合於契約約定或法律規定？ 被上訴人是否應負遲延完工之損害賠償責任？上訴人得否以 遲延損害賠償主張抵銷？爰分析審酌如下：
㈠系爭工程之現場施工進度為二樓板模施作完畢，則依兩造間 之系爭契約付款辦法約定，第一期至第四期之工程款合計為 3,740,625（即 448,875+ 897,750+1,197,000+1,197,000 = 3,740,625 ），而第五期部分因尚有「灌漿」部分未施作， 如系爭契約經被上訴人合法終止，則被上訴人仍得就該期已 施作部分為請求。查兩造系爭合約第19條第2項第2款約定， 如甲方（即上訴人）顯無能力按合約規定支付工程款時，乙 方（即被上訴人）得終止本契約。是上訴人若經被上訴人催 告後，仍未依約給付全部應付之工程款時，被上訴人自可據 以認為上訴人無力支付工程款，而終止系爭合約。上訴人已 收受被上訴人於94.01.31、94.03.17、94.03.31、94.04.27 書立之請款單，依該請款單記載，被上訴人向上訴人請求給 付之價金為⑴94.01.31之請款單請求第2期工程款855,000元 。⑵94.03.17之請款單請求第1期工程營業稅21,375元、第2 期工程營業稅42,750元。⑶94.03.31之請款單請求第3 期工 程款1,197,000元（含稅）、第4期工程款1,197,000 元（含 稅）、第1期工程營業稅21,375元、第2期工程營業稅42,750 元。依上開各請款單記載，上訴人已給付而為被上訴人所不
爭執者，即第1、2期工程款之未含稅部分，共計 1,282,500 元（427,500 +855,000）。至其餘之第1、2期工程營業稅、 第3、4期工程款、天然氣裝置費用，被上訴人均主張未獲上 訴人給付。
㈡被上訴人於上述4 次送出請款單催請上訴人給付工程款後， 上訴人僅於94.09.26匯款1,575,000 元至被上訴人之公司帳 戶，此筆款項是否為其給付工程款之一部？雙方存有爭議， 容待後述外，上訴人即未再有付款作為。關於天然氣裝置工 程部分，依兩造簽訂之系爭契約約定，被上訴人所負之工程 範圍係指興建工程，詳估價單、施工圖說等所載範圍（參契 約第2 條約定），而於工程預算書中其施工項目則區分為建 築設計費、直接工程費、間接工程費等三大項，其中第一項 之建築設計部分包含：1.地質鑽探及鑑定報告，2.建築設計 及代辦費，3.電機技師簽證費；第二項之直接工程包含：1. 建築工程，2.機電工程，3.營造綜合險，4.工程管理及利潤 ；第三項之間接工程則有：1.空氣污染防治費，2.營造業務 代辦費，3.勞工安全衛生管理費，4.台電接戶費及外線補助 費等。而依工程預算書所附之細項預算內容之記載，並未包 含天然氣裝置工程之費用在內。是被上訴人主張其為上訴人 代墊天然氣裝置費74,323元為無因管理，並據以請求上訴人 給付該項費用自屬有據。上訴人雖謂衛生設備及管路工程即 應包含天然氣裝置費云云。然查，與衛生設備及管路工程同 列在機電工程項下之其他各項目分別有：配電盤設備工程、 電氣設備及管線工程、弱電設備及管線工程等（參預算書第 7 頁）。是依此相關項目觀之，其所稱之衛生設備及管路工 程係指相關於衛生設備之管路而非天然氣裝置，而社會通稱 之衛生設備亦不可能指天然氣工程，且由同一預算書第14頁 以下，衛生設備及管路工程之細項預算內容亦無天然氣裝置 之項目預算，是上訴人上開抗辯，自不可採。又被上訴人係 於94.03.28代墊該天然氣裝置費74,323元，依民法第127 條 第7款雖有2年消滅時效之規定，惟被上訴人已於96.04.25起 訴前之96.02.26聲請假扣押，並據以向原法院民事執行處為 假扣押強制執行（96年度執全字第898號），依民法第129條 第1項第3款、第2項第5款規定，其消滅時效，已因被上訴人 開始執行而中斷，並未罹於時效消滅，上訴人以時效抗辯， 即非有據。再營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業 人，固為加值型及非加值型營業稅法第2 條所明定，惟依兩 造系爭契約第3 條約定，本件工程款總金額含稅金額為14,9 62,500元，足見兩造已約定工程款包含營業稅均應由定作人 即上訴人負擔。則被上訴人請求上訴人給付含稅金額之工程
款，自屬有據。系爭工程款第一期至第四期合計 3,740,625 元，於扣除已付之第1期工程款427,500元、第2期工程款855 ,000元及尚存有爭議之1,575,000元外，仍不足883,125元。 準此，上訴人於收受被上訴人以請款單請求付款後，仍未依 約付足全部應付之款項。從而，被上訴人自得以上訴人未依 約給付工程款，認為上訴人無力支付工程款，而據以終止系 爭合約。
㈢被上訴人於95.11.09寄出台中英才郵局第23796 號存證信函 ，其內容記載：「系爭工程進行至二樓頂板模板組立、鋼筋 綁紮、水電配管等工程項目後，台端遲未支付依約應給付之 工程款，自95.05.08至今累計為2,773,048 元。承前，為避 免台端之違約行為致貴我雙方之損失擴大，本公司爰依前揭 合約第15條規定，自94.08.30起停止系爭工程並遣散工作人 員。另合約既經終止，本公司即不受系爭合約第7、9、23之 限制」等語。雖非明文為終止契約之意思表示，然既已明言 因上訴人遲未支付依約應給付之工程款，且被上訴人已自94 .08.30起停止系爭工程並遣散工作人員，又敘明合約既經終 止，被上訴人將不受系爭合約第7、9、23條之限制等情，堪 認該存證信函確為被上訴人對上訴人為終止契約之意思表示 無誤。至被上訴人於該終止合約意思表示之存證信函中誤載
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