臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第61號
上 訴 人 庚○○
訴訟代理人 甘龍強律師
被 上訴人 戊○○○（即徐新沺之繼承人）
丙○○（即徐新沺之繼承人）
乙○○（即徐新沺之繼承人）
己○○
甲○○
丁○○
上 一 人
訴訟代理人 洪大明律師
上列當事人間請求履行分割協議事件，上訴人對於民國96年03月
20日臺灣苗栗地方法院94年度重訴字第58號第一審判決提起上訴
，本院於97年08月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、甲○○應協同上訴人就兩造共有坐落苗栗縣通霄鎮○○段第256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1、266-4、306、657等地號土地，按下列分割方法，辦理分割登記：第 256、258、259、260、262、262-1 等地號分歸庚○○取得；第265、266-4地號與266地號如附圖Ｂ所示部分（面積982平方公尺）分歸戊○○○、丙○○、乙○○按應有部分各三分之一保持共有；第 266地號如附圖Ａ所示部分（面積2460平方公尺）分歸己○○取得；第266-1、306、657 等地號分歸丁○○、甲○○按應有部分各二分之一保持共有。
被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○應協同上訴人就坐落同上地段第 656地號，按下列分割方法，辦理分割登記：如附圖Ａ所示部分面積9135平方公尺分歸庚○○取得；Ｂ部分面積18270 平方公尺分歸丙○○、乙○○二人按應有部分各二分之一保持共有；Ｃ部分面積9135平方公尺分歸丁○○、甲○○二人按應有部分各二分之一保持共有。
第一、二審訴訟費用按兩造依原應有部分比例分擔。 事實及理由
一、本件被上訴人戊○○○、乙○○、己○○、甲○○經合法通 知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條 各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、上訴人庚○○起訴主張：兩造共有坐落苗栗縣通霄鎮○○段 第256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1、2
66-4、306、656、657地號等13筆土地（下稱系爭土地）， 由兩造祖先寫定分鬮書後將系爭土地交兩造使用。兩造即於 民國93年10月25日至證人壬○○代書處訂定共有物分割協議 書，伊及徐新沺、甲○○、丁○○、己○○等人均在場，系 爭協議書第 1條即約定系爭土地以「依各個祖先分給之現有 使用範圍辦理分割取得所有權部登記」為分割方式。系爭協 議書上共有人簽名部分，徐新沺由證人壬○○代簽，印章則 是其本人提供，由其子即丙○○交給壬○○用印，其他兩造 之簽章則均為本人親自所為。之後代書壬○○即依系爭協議 書約定之分割方式及各共有人告知土地使用現況，而擬定如 附表所示之「所有權分割契約書附表--分割後土地情形」、 分割位置圖，及第258、657地號土地之土地買賣所有權移轉 買賣契約書，並以此作為辦理系爭土地移轉登記之依據。嗣 後伊已依系爭協議書第 2條之約定，給付補償費予丁○○及 甲○○，惟被上訴人等以代書壬○○未經其等同意擅自將系 爭土地中之第258、657地號 2筆土地以買賣方式辦理所有權 移轉，及部分系爭土地並未經過實地測量為由，而拒絕依系 爭協議辦理分割。然系爭土地既經兩造以協議方式合意分割 ，被上訴人等自應受系爭協議書之拘束；又就系爭協議書第 1 條約定觀之，兩造對系爭土地之使用現況係可得確定，即 如附表、分割位置圖及第258、657地號土地所有權買賣移轉 契約所示，並無被告等所主張分割方式不明確之情形。 上訴後補陳：
⑴丙○○於其父徐新沺死亡之前，在原審為徐新沺訴訟代理 人，其陳稱分割協議書上，徐新沺之印章，係由其父交由 代書蓋用等語；丁○○陳稱分割協議書是伊簽的沒錯，指 印也是伊蓋的；甲○○在一審之訴訟代理人，亦陳明協議 書係由甲○○本人簽名蓋章。證人即土地代書壬○○，於 一審證稱：「認識（兩造），他們委託我辦理土地分割， 是在93年10月25日委託我的，庚○○、丁○○、甲○○、 徐新沺、徐新沺之子丙○○，徐新沺的太太，己○○夫妻 一起來我事務所找我辦理，在辦理分割之前部分之土地共 有人有先來找我，但因為丁○○跟甲○○沒來，故沒有辦 ，我告知本人要到場，於10月25日土地共有人才到場。」 ，又證稱：「先寫共有物分割協議書，即是庭上提示卷第 33、34頁之協議書。立協議書之五人均本人到場，徐新沺 有到場，但身體不舒服，故由我幫他代簽名，印章是他提 供，由他兒子丙○○拿給我蓋。其他四位簽名均是本人所 為。」，「我先擬草稿並說明給兩造瞭解後才寫成正式的 協議書，並且朗讀說明後，共有人才簽章。」，「由所有
權人共同決定，當場講好的，當天簽完協議書，共有人提 出權狀跟普通印章交給我就離開了。」。據上事證，系爭 共有物分割協議書，係由當時共有人全體共同委託代書壬 ○○所書立，該協議書為真正，毫無可疑。
⑵系爭共有物分割協議書，徐新沺為甲，庚○○為乙，己○ ○為丙，丁○○、甲○○為丁，並稱甲、乙、丙、丁四房 。又該協議書內容僅簡要二點，即一、依各個祖先分給之 現有使用範圍辦理分割取得所有權全部登記。二、甲、丁 祖先分給之原有土地因高鐵徵收而減少，乙方同意無條件 將領取之補償費本金分三期交付給丁，但最遲於辦理送分 割移轉登記前交付完畢；丙同意無條件將其所分得之地以 丙取得之補償費換算土地分割還給甲。此亦據該協議記載 明確。依證人壬○○於原審所證，共有人係按使用現況分 割共有物，甚為明確，亦即各共有人現在使用之範圍，即 將之分歸各該共有人所有。至於高鐵補償金之問題，指系 爭共有土地之一部分，因屬高速鐵路用地，而經徵收，徵 收之補償費，係按登記共有人之應有部分比例發放與全體 共有人。因其徵收之土地，原屬二房與四房（協議書稱之 為甲、丁）分管土地，如按使用現況分割，而不按應有部 分比例分割，則二房與四房分得土地，已因徵收而減少， 因此，約定長房（乙方，即上訴人庚○○）將領得之補償 金，分三期交付四房（丁方，即被上訴人丁○○、甲○○ ）；而三房 (丙方，即被上訴人己○○)則將其分得土地 ，按其領取之補償費換算相當面積之土地，分割還二房（ 甲方，即被上訴人徐阿密、丙○○、乙○○之父徐阿沺） 。上述丙方割地還甲方之約定，嗣後因丙方要求而變更為 逕以補償金額交付（即交錢不交地）。
⑶兩造簽訂共有物分割協議書後，即委由代書壬○○辦理相 關手續。就分割結果，某一地號確定全部分歸某一共有人 者，即無庸測量。另656地號，因共有人乙○○於89年5月 ，經其父徐新沺贈與而取得該所有權應有部分，如五年內 處分，有補徵贈與稅之問題（農業發展條例第38條第 2項 、遺產及贈與稅法第20條第1項第5款參照），因此，當時 暫緩處理，俟五年期滿後，該部分再行處理。按除上揭暫 緩處理之 656地號外，長房庚○○依使用現況分得之土地 為256、258、259、260、262、262-1等地號土地。庚○○ 分得上開土地，原本無庸測量，但因其住屋位在 259地號 土地上，其聯外道路位在 262地號土地，為了將該道路劃 出成獨立地號，以利土地使用，因此，順便將該道路測出 後，增設262-2地號，而分割262-2地號後，原 262-2地號
另有一小塊與原地號不相連接（因 262-2地號地道路分隔 ），於是增為 262-3地號。二房徐新沺（繼承人為被上訴 人徐阿密、丙○○、乙○○）部分，除 265地號整筆分歸 其所有外，另有266與266-6地號兩筆，該兩筆徐新沺預定 贈與其二個兒子丙○○、乙○○，因此二筆面積相等。按 原266地號因高鐵用地徵收，而分割增266-2地號，該266- 2地號即經徵收；原266-1地號因高鐵用地徵收，分割增26 6-3、266-4、266-5地號，該266-3與 266-5地號即經微收 。經高鐵用地徵收後，原266與266-1地號，剩餘266與266 -4地號在高鐵西側，266-1 在高鐵東側。此次分割，在東 側之266-1地號，分割為南北各半，北邊266-1地號面積22 4平方公尺，分歸丁○○，南側面積255平方公尺，分歸甲 ○○。丁○○、甲○○兄弟為第四房。在高鐵西側之 266 與266-4地號，先為合併，使地形較為方整後，再分割為2 66、266-6、266-7、266-8地號四筆，其中 266與266-6面 積相等（均為 586平方公尺），分歸徐新沺，（徐新沺預 定分給其兩個兒子如前述）；266-7與266-8則分歸己○○ ，己○○亦預定分給其二個兒子，因此分為二筆，不過為 現場指界分割，因此面積並非相等（前者為1428平方公尺 ，後者為1051平方公尺）。四房丁○○、甲○○，除上述 各分得266-1與266-9外，另306地號與657地號二筆，亦分 歸其二人，由其二人各取得所有權應有部分二分之一。據 上說明，依系爭共有物分割協議書分割結果，除 656地號 需另行測量辦理外，其餘土地之分配情形為：256、258、 259、260、262、262-1、262-2、262-3等地號分歸庚○○ 所有。265、266、266-6等地號分歸徐新沺。266-7、266- 8地號分歸己○○所有。266-1地號分歸丁○○所有，266- 9地號分歸甲○○所有；306、657 地號分歸丁○○、甲○ ○二人各取得所有權應有部分二分之一。
⑷依據上述分割結果，就各共有人分得土地，計算其公告現 值，庚○○分得部分之公告現值，較分割前其持分之公告 現值有所增加，其他共有人分得土地之公告現值，則較分 割前持分之公告現值有所減少，此種情形，會有贈與稅及 五年管制之問題。承辦代書為解決此一問題，於是就系爭 共有土地中之 258地號，以買賣方式，由其他共有人將其 所有權應有部分移轉與庚○○，使庚○○取得整筆地所有 權；另就 657地號，亦以買賣方式，由其他共有人將其所 有權應有部分移轉與丁○○、甲○○二人，使丁○○、甲 ○○取得各二分之一所有權應有部分。除上述二筆土地以 買賣方式，使分得各該土地之人取得其土地產權外，就其
餘土地則以分割方式辦理。壬○○代書於94年04月18日向 苗栗縣通霄地政事務所提出申請登記（送件），但因共有 人丁○○所提出之印鑑證明加註「此證為共有物分割交換 移轉」，而申請登記所辦理者並非交換移轉，地政事務所 於是要求「重新檢討丁○○之印鑑證明」。壬○○代書通 知丁○○提出新的印鑑證明，丁○○拒絕提出，並於94年 05月10日對黃代書發出存證信函，主張黃代書所辦理與協 議內容不符，並主張分割協議為無效云云，黃代書旋即函 覆，說明以此方式辦理係為節稅，如丁○○認為不宜，可 更正為以共有物分割方式辦理，並要求丁○○蓋章配合， 但丁○○並不接受。此種情形，94年04月18日之申請，遂 遭地政事務所駁回。上訴人乃不得已而提起本件訴訟。 ⑸按被上訴人雖有部分人於原審主張系爭協議書第 1條所定 之分割方式內容不明，且上訴人亦未依協議當時之約定先 行測量再辦理分割，故無法認定各共有人應分得土地之位 置及面積為何，兩造就此部分意見亦不一致；而被上訴人 等就系爭土地之使用現況因遭上訴人占用，已與原來祖先 分配之範圍不同；是系爭協議書應為無效，不得據以請求 分割系爭土地等語置辯。惟查，系爭協議書第一項約定， 「依各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權全 部登記」，倘若各共有人以祖遺鬮分而占有使用之範圍不 明確，則各共有人慎重其事，委請代書書立分割協議書時 ，豈有不為說明而有保留之理？同樣道理，倘若上訴人占 用被上訴人因鬮分家產應取得之土地，則被上訴人豈有數 十年來相安無事不予追究，且於書立分割協議書時，不為 主張之理？被上訴人上開主張，根本不合情理。又倘若黃 代書所為辦理，與分割協議當事人意思不符，則長房庚○ ○、三房己○○將先前高鐵用地徵收補償費交付與二房徐 新沺、四房丁○○、甲○○時，當事人何以不提出異議。 按高鐵用地所徵收者為二房徐新沺與四房丁○○、甲○○ 因早年鬮分家產而取得之土地，長房庚○○與三房己○○ 所領取之補償費交付二房、四房後（系爭分割協議書第二 項約定、一審卷 112-115頁收據參閱），該徵收補償已全 數由二房、四房領取。其因鬮分家產而取得之土地，經徵 收而減少，如就徵收所餘土地（即系爭土地全部），以其 登記有所有權應有部分，即要求按所有權應有部分比例分 割，此種情形，豈能謂為公平？部分被上訴人否定分割協 議書之效力，妄圖依土地登記現況案應有部分而為分割， 自難容於情理法。
⑹系爭共有土地，屬兩造家族之祖產，此為不爭之事實，而
庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等兄弟四人，於其父徐 東開尚在世時，即鬮分家產，此有分鬮證書在卷可稽。而 各房依鬮分結果各自取得家產之一部分，雖未辦理分割登 記，但數十年來均相安無事。倘若有各房取得土地界限不 明或遭他房占用之情形，則依情理，在93年10月25日簽訂 共有物分割協議書時，豈有不提出說明之理？當年鬮分家 產，係先分四鬮，再由四兄弟拈鬮決定各自分得之家產。 依當時價值，四份約略相等，亦即價值大約相等，但因土 地價值貴賤不同，四份之面積即未必相等。因此，如以上 訴人分得土地面積較多，即認上訴人占用他房分得土地， 自屬謬誤。證人辛○○於鈞院具結作證，陳明知道兩造有 分家，分家之後分別居住。當時庚○○分到的是旱田，面 積比較大，如果分到水田的人，面積比較小，他們都是按 照抓鬮分割云云。又證稱庚○○使用現在占有部分，包括 原來的曬穀場，其他各房沒有人抗議過等語。則上訴人於 本件所為主張屬實，自甚明確。
⑺本件實因共有人委任之代書，在辦理分割登記相關手續時 ，為了節稅，將部分地號土地以買賣方式辦理，因未經充 分溝通，遭部分共有人杯葛，分割登記因此中輟而未能辦 理完竣。倘若系爭分割協議書未經有效成立，則代書壬○ ○豈有可能取得各共有人之證件、印章辦理分割登記之相 關手續？
⑻為此，爰依契約關係，訴請被上訴人等人履行系爭協議書 等語。並聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、 甲○○等應協同上訴人就兩造共有坐落苗栗縣通霄鎮○○ 段 256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1 、266-4、306、657 等地號土地，按下列分割方法，辦理 分割登記：256、258、259、260、262、262-1等地號分歸 上訴人庚○○取得；265、266-4地號與 266地號如苗栗縣 通霄鎮地政事務所97年04月17日複丈成果圖所示Ｂ部分（ 面積 982平方公尺）分歸被上訴人戊○○○、丙○○、乙 ○○按應有部分各三分之一保持共有；266 地號如上述複 丈成果圖Ａ部分（面積2460平方公尺）分歸被上訴人己○ ○取得；266-1、306、657 等地號分歸被上訴人丁○○、 甲○○按應有部分各二分之一保持共有。
③被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○應協同上訴人 就坐落同上地段 656地號，按下列分割方法，辦理分割登 記：如苗栗縣通霄地政事務所97年7月1日複丈成果圖所示
Ａ部分面積9135平方公尺分歸上訴人庚○○取得；Ｂ部分 面積 18270平方公尺分歸被上訴人丙○○、乙○○二人按 應有部分各二分之一保持共有；Ｃ部分面積9135平方公尺 分歸被上訴人丁○○、甲○○二人按應有部分各二分之一 保持共有。
④第一、二審訴訟費用按各共有人之應有部分比例分擔。二、被上訴人之抗辯：
㈠被上訴人丙○○於原審之抗辯：
簽訂系爭協議書時，伊並未在場，而伊父親徐新沺並不識字 ，協議書上之簽名、蓋章均是代書所為。協議書的內容為何 ，伊家人均不知悉，據父親所述，當時只有說要分割土地， 並非要買賣或贈與土地，且如何分割當時並未約定，但有言 明系爭土地需先經過測量，再辦理分割。因當時尚未測量， 故在代書處並未就各共有人應分配之位置為約定及記載。然 事後代書壬○○並未就系爭全部13筆土地會同兩造測量，伊 從未見過其所製作之「土地所有權分割契約書（含附表）」 、分割位置圖及第258、657地號土地所有權買賣移轉契約書 ，直至本件訴訟進行時始收到上開契約書、圖，是代書壬○ ○證稱有將契約書及位置圖交伊核對云云，毫不實在，上開 契約書、位置圖等全係上訴人及代書片面所為。且代書壬○ ○竟擅自將父親徐新沺所有之土地賣予上訴人，又未按協議 當時所約定之先為測量再辦理分割，即片面製作所有權分割 契約書及位置圖，已與當時兩造之協議內容不符。況系爭協 議書第 1條所謂「各個祖先分給之現有使用範圍」之實際面 積、範圍究為何，伊等均不清楚，且伊父親及叔父現使用之 土地面積及範圍因遭伯父即上訴人占用，均較早年減少，故 已無從依照系爭協議書所定之祖先分給範圍為分割，系爭協 議書為無效。
上訴後補陳：93年10月25日在壬○○代書事務所討論土地分 割事宜時，因上訴人現有耕種地，如晒穀場、豬舍、雞舍及 稻草堆置場等係強佔所得，致意見不合，伊父親乃未在協議 書上簽名及蓋章，協議書上伊父親之簽名係代書所為，所以 協議書無效。協議當時並無簽署買賣或贈與契約，但上訴人 用不當手段將一些土地贈與及買賣過戶在他名下。又稱伊父 親在世時有告知伊代書僅含糊表示要分割土地，並未明確說 明分割細節；上訴人侵佔晒穀場、豬舍、雞舍及稻草堆置場 ，伊父親當時有建造豬舍即將完工，上訴人率眾將其推倒， 伊爺爺見狀，將伊父親勸離，以免發生家門不幸，伊小叔叔 亦有一間種洋菇之房子遭上訴人拆除，爺爺也說以後土地要 分割，會用到你們的印章及簽名，就可拿回那些土地。分鬮
書並未書寫地號或面積，現有耕種地只是暫時性。伊父親雖 不識字，但仍可簽名協議書上簽名及蓋章均是代書所為，上 訴人代理人在準備書狀亦承認「因未經充分溝通」，因而協 議書不生效力等語。
㈡被上訴人丁○○於原審之抗辯：
簽訂系爭協議書前，因上訴人言明祖先有訂立家族四兄弟（ 即庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖）財產分配書，且系爭 土地各共有人之現有使用範圍須先經測量，再辦理分割登記 等語，故伊及其他被上訴人始於系爭協議書上簽名、蓋章， 並將身分證及印鑑章置於代書壬○○處。詎料，上訴人及代 書並未依約測量系爭土地，故各共有人應分得之面積及位置 均不明；且上訴人亦占用其父親使用之範圍，使用現況與當 時祖先分配之位置已不同，即無法依系爭協議書第 1條「各 祖先分給之現有使用範圍」辦理分割。且系爭協議書係就系 爭13筆土地協議分割，但壬○○僅就其中10筆土地辦理分割 ，漏了第656地號土地，復未經伊同意即擅自將同段第258、 657 地號土地以買賣方式辦理，顯與協議書不符。又代書從 未通知伊審閱所有權分割契約書（及附表）、分割位置圖等 並確認蓋章，伊亦至本件訴訟時始見到上述書、圖，足見均 是上訴人、代書一方所為，伊自不受拘束。綜上，上訴人並 未履行訂定系爭協議書時應先經測量再分割之承諾，系爭協 議書自屬無效。
上訴後補陳：
⑴系爭協議書第１條僅就系爭13筆土地之分割方式約定為「 依各祖先分給之現有使用範圍辦理分割」，並未附有任何 圖表標明各共有人分割後應分得土地之位置及面積。上訴 人雖主張可經由兩造至系爭土地現場指出各人使用範圍即 可確定云云，然被上訴人等均執同詞抗辯：並不知悉祖先 所分給之範圍、面積為何，但可確定者為系爭土地被上訴 人等各房之使用現況已遭上訴人占用，較先前祖先分配之 範圍減少等語，已詳如前述。顯見兩造就何謂「各祖先分 給之現使用範圍」乙節已有歧異，而未達成合意。 ⑵又系爭附表上雖載有分割後之地號、面積、所有權人、權 利範圍，但卻未標明分割後各筆土地所坐落之位置，尤其 上訴人自陳附表上之262-2、262-3、266-6、266-7、266- 8、266-9等地號土地為系爭協議書上所未載，係代書自行 自系爭 262、266、266-1等地號土地上分割得出乙節，是 上述新編262-2、262-3、266-6、266-7、266-8、266-9地 號坐落之位置，即無從得知（上訴人主張於分割位置圖上 有標明新編地號，但該位置圖未經被上訴人等同意），自
無法做為分割之依據甚明。
⑶上訴人於上訴理由狀第 4頁倒數第七行以下，所謂住屋、 聯外道路、增設地號等，均為共有物分割協議書之所無， 上訴人何以自說自話而為主張，依法自無由成立。 ⑷另上訴人於上訴理由狀第5頁中主張該266-1地號土地分歸 丁○○、266-9地號土地分歸甲○○，另306地號、657 地 號土地由該二人保持共有，每人二分之一等，被上訴人亦 不知上訴人如此主張之依據何在？
⑸關於上訴人於上訴理由狀第 6頁第13行以下稱：「會有贈 與稅及五年管制之問題，承辦代書將258地號、657地號土 地以買賣方式辦理等。」上訴人之上開主張及承辦代書之 作法，顯然於法不合、且屬違法行為，應屬無效。 ⑹本件系爭土地為多筆不同地號之土地，其共同關係係分別 存在於該數筆土地之上，除非全體共有人並就全部之土地 ，均有明確一致之分割、分配協議，否則該協議仍不生效 力：本件兩造共有土地，多達13筆，基於一物一權主義， 本件即有13個共有關係存在，如要合併分割之協議為有效 ，必須全體共有人均同意，併就全部土地均有明確一致之 分割、分配方式；但本件系爭共有物分割協議書，就各該 筆土地應由何人分得，並未具體明確，亦未經全體共有人 均一致而無意見（如關於306地號、657地號自始並非被上 訴人在使用，被上訴人亦不同意分得此部分，另 266-1地 號，地上為芒草、無人使用，該如何分割？亦不可知！） ，是該共有物分割協議書，並不生任何效力，殆無疑義。 又使用現況與當時祖先分配之位置已不同，致系爭協議書 並不明確，而不生效力。且系爭協議書係就系爭13筆土地 協議分割，但壬○○僅就其中10筆土地辦理分割，漏了第 656地號土地，復未經全體共有人同意即擅自將同段第258 、657 地號土地以買賣方式辦理，顯與協議書不符。再查 ，系爭協議書第１條僅就系爭13筆土地之分割方式約定為 「依各祖先分給之現有使用範圍辦理分割」，並未附有任 何圖表標明各共有人分割後應分得土地之位置及面積。上 訴人雖主張可經由兩造至系爭土地現場指出各人使用範圍 即可確定云云，然兩造均不知悉祖先所分給之範圍、面積 為何，但可確定者為系爭土地被上訴人等各房之使用現況 已遭上訴人占用，較先前祖先分配之範圍減少。顯見兩造 就何謂「各祖先分給之現使用範圍」乙節已有歧異，而未 達成合意。又系爭附表（原審卷第126、127頁）上雖載有 分割後之地號、面積、所有權人、權利範圍，但卻未標明 分割後各筆土地所坐落之位置，尤其上訴人自陳附表上之
262-2、262-3、266-6、266-7、266-8、266-9等地號土地 為系爭協議書上所未載，係代書自行自系爭262、266、26 6-1等地號土地上分割得出乙節，是上述新編262-2、262- 3、266-6、266-7、266-8、266-9 地號坐落之位置，即無 從得知（上訴人主張於分割位置圖上有標明新編地號，但 該位置圖未經被上訴人等同意），自無法做為分割之依據 甚明。
㈢被上訴人甲○○於原審之抗辯：
系爭協議書第 1條並未明確記載各共有人之分割後應分得之 範圍及面積，該約定已有瑕疵，自無法依此約定辦理共有物 分割。且上訴人於簽訂系爭協議書前表示祖先立有分管協議 書，但當時忘記攜帶到場，故兩造始先行約定由被上訴人等 先簽立系爭協議書，待測量確定各自之使用範圍後再進行分 割。但迄今仍未測量，既未經過測量，如何能知各共有人使 用之現況而據以分割？且上訴人所提之所有權分割契約書（ 含附表）及位置圖等，伊於本件訴訟前均未見過，契約書上 之印章亦非其本人所蓋，而其上僅有印文而無被上訴人等人 之簽名，表示為代書一方之作業，不能代表被上訴人等人已 同意。況上訴人亦占用其父親原所使用之範圍，兩造對何謂 「祖先分給範圍」及各共有人使用現況之意見均不一致，自 無法依系爭協議書為分割。另依上訴人所提之系爭附表所示 ，上訴人所分得土地面積高達 8,919平方公尺，被上訴人丁 ○○、甲○○僅得 1,407平方公尺，二者面積相差過大，亦 不合理。
㈣被上訴人己○○於原審之抗辯：
伊不識字，簽訂系爭協議書時雖有在場，但不清楚內容為何 。
三、得心證之理由：
㈠上訴人庚○○起訴主張：兩造共有坐落苗栗縣通霄鎮○○段 第256、258、259、260、262、262-1、265、266、266-1、2 66-4、306、656、657 地號等13筆土地，由兩造祖先寫定分 鬮書後將系爭土地交兩造使用。兩造又於93年10月25日訂定 共有物分割協議書，分割方式依系爭協議書第 1條約定，係 「依各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得所有權部登 記」。之後代書壬○○即依系爭協議書約定之分割方式及各 共有人告知土地使用現況，而擬定如附表所示之「所有權分 割契約書附表--分割後土地情形」（見原審卷第126、127頁 ）、分割位置圖（見原審卷第283、284頁），及第258、657 地號土地之土地買賣所有權移轉契約書（見原審卷第77、78 頁），並以此作為辦理系爭土地移轉登記之依據等事實，業
據上訴人庚○○提出分鬮證書（見原審卷第107至111頁）、 共有物分割協議書（見原審卷第33、34頁）、分割位置圖、 土地買賣所有權移轉契約書等為證，並經證人即代書壬○○ 於原審到庭證述明確（見原審卷第178至180頁），上訴人庚 ○○上開主張應堪信為真實。
⑵至於被上訴人丙○○雖辯稱：簽訂系爭協議書時，伊並未在 場，而93年10月25日在壬○○代書事務所討論土地分割事宜 時，因上訴人現有耕種地，如晒穀場、豬舍、雞舍及稻草堆 置場等係強佔所得，致意見不合，伊父親乃未在協議書上簽 名及蓋章，協議書上伊父親之簽名係代書所為，所以協議書 無效云云；及被上訴人己○○雖辯稱：伊不識字，簽訂系爭 協議書時雖有在場，但不清楚內容為何云云。但查丙○○於 其父徐新沺死亡之前，在原審為徐新沺訴訟代理人，其陳稱 分割協議書上，徐新沺之印章，係由其父交由代書蓋用等語 （見原審卷88頁）；丁○○陳稱分割協議書是伊簽的沒錯， 指印也是伊蓋的（見原審卷89頁）；甲○○在一審之訴訟代 理人，亦陳明協議書係由甲○○本人簽名蓋章。證人即土地 代書壬○○於原審亦證稱：「認識（兩造），他們委託我辦 理土地分割，是在93年10月25日委託我的，庚○○、丁○○ 、甲○○、徐新沺、徐新沺之子丙○○，徐新沺的太太，己 ○○夫妻一起來我事務所找我辦理，在辦理分割之前部分之 土地共有人有先來找我，但因為丁○○跟甲○○沒來，故沒 有辦，我告知本人要到場，於10月25日土地共有人才到場。 」、「先寫共有物分割協議書，即是庭上提示卷第33、34 頁之協議書。立協議書之五人均本人到場，徐新沺有到場， 但身體不舒服，故由我幫他代簽名，印章是他提供，由他兒 子丙○○拿給我蓋。其他四位簽名均是本人所為。」、「我 先擬草稿並說明給兩造瞭解後才寫成正式的協議書，並且朗 讀說明後，共有人才簽章。」、「由所有權人共同決定，當 場講好的，當天簽完協議書，共有人提出權狀跟普通印章交 給我就離開了。」（見原審卷 178頁）。足見93年10月25日 系爭土地之共有人均有至壬○○土地代書事務所，且分割協 議書丙○○之輩繼承人徐新沺之印章，係徐新沺交由壬○○ 代書蓋用；而壬○○代書係先擬草稿並說明給兩造瞭解後才 寫成正式的協議書，並且朗讀說明後，共有人才簽章；倘若 系爭分割協議書未經共有人同意，則代書壬○○如何取得各 共有人之證件、印章以辦理分割登記之相關手續？再參以證 人壬○○於原審證稱：（問）分割協議書之分割方式由何人 決定？（答）由所有權人共同決定，當場講好的。當天簽完 協議書，共有人提出權狀跟普通印章交給我就離開了。（問
）之後的處理程序？（答）一、之後我就先請人測量徐新沺 266、266之6 地號土地及己○○266-7、266-8地號土地的使 用位置，再測庚○○262、262-2、262-3 地號土地的使用位 置。甲○○跟丁○○的部分因為告知我祖先已分好266-1、2 66-9歸他們所有，故沒有測量。其他分割協議書上所載之地 號土地均無測量，因為共有人的使用範圍本來就確定了。測 量時有通知共有人，他們都有到場。第一次測量結果徐新沺 的兒子丙○○認為不正確，其他人沒有意見。再重測一次結 果，丙○○及其他人都沒有意見。測量後之使用位置圖如提 示卷第130、131頁。測量好之後，通知己○○跟庚○○交款 給丁○○、甲○○、徐新沺。二、沒有測量的地號土地，由 共有人告知哪筆土地登記給何人，共有人是各別來找我，我 提示地籍圖及送件地號之資料逐一確認過無誤，過程中均無 發生爭議，故提起本訴我覺得奇怪。（問）你上述所提到提 示給共有人確認之地籍圖為何？（答）有，是一張大張的圖 ，需要回事務所找，庭後陳報。（問）土地所有權分割契約 書及土地登記申請書是何時製作？（提示卷第120頁到127頁 ）（答）此所有權分割契約書即是各共有人告知我土地分配 之結果而製作，我也提示此分割契約書跟各共有人確認後， 共有人均無異議後，才當場提供印鑑章給我助理用印。印鑑 章並沒有留在事務所，之前留下的是普通印章，印鑑章蓋完 當場就拿走了。上開二份文件都是同時用印製作的，都經過 本人確認後蓋章的，徐新沺的部分都是由丙○○代理。（見 原審卷第178、179頁），足見共有人於訂立系爭分割協議書 後，並分別知悉後續之測量及登記事務，則被上訴人丙○○ 、己○○上開所辯顯無足採。
⑶被上訴人另辯稱：系爭協議書第 1條所定之分割方式內容不 明，且因未依協議當時之約定先行測量再辦理分割，故無法 認定各共有人應分得土地之位置及面積為何，兩造就此部分 意見亦不一致；而被告等就系爭土地之使用現況因遭原告占 用，已與原來祖先分配之範圍不同；是系爭協議書應為無效 ，不得據以請求分割系爭土地等語。經查，系爭協議書第 1 條就系爭13筆土地之分割方式約定為「依各祖先分給之現有 使用範圍辦理分割」，雖未附有任何圖表標明各共有人分割 後應分得土地之位置及面積，但系爭共有土地，屬兩造家族 之祖產，而庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等兄弟四人， 於其父徐東開尚在世時，即鬮分家產，此有分鬮證書在卷可 稽。庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等人鬮分家產時，除 彼等之父徐東開在場外，尚有族叔徐運興、徐運慶到場酌議 並均簽名於分鬮證書上，且分鬮證書共有 5份，庚○○、徐
新沺、己○○、徐新湖及徐東開各執 1份，而有關父母之養 膳費及各房憑鬮拈得土地及房屋於分鬮證書中均有明確記載 ，縱使分鬮證書代書人溫生書立分鬮證書時，關於土地界線 、地號雖未如現代之明確記載，但屬可得確定；且庚○○、 徐新沺、己○○、徐新湖等人鬮分家產後，雖已歷數十年未 辦理分割登記，但已依分鬮證書鬮分後之狀態占有、使用所 拈得之土地、房屋，則系爭共有物分割協議書第 1條所謂之 「依各個祖先分給之現有使用範圍」即非不明確。又各共有 人若認鬮分而占有使用之範圍有不明確之情事，則各共有人 委請代書書立分割協議書時，豈有不為說明而有保留之理？ 同理，上訴人若有占用被上訴人因鬮分家產應取得之土地， 則被上訴人豈有數十年來相安無事不予追究，且於書立分割 協議書時，不為主張之理？尤其當時徐東開尚在世，上訴人 若有此情事，豈有「將丙○○父親勸離，以免發生家門不幸 」，及「說以後土地要分割，會用到你們的印章及簽名，就 可拿回那些土地」之理﹖至於上訴人代理人在準備書狀所指 「因未經充分溝通」，係指以買賣或贈與為原因之移轉所有 權登記而言，並非指分割協議，被上訴人丙○○對此顯有誤 解。是兩造就何謂「各祖先分給之現使用範圍」乙節並無歧 異，被上訴人辯稱：尚未達成合意云云，顯無足採。再者系