臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第110號
上 訴 人
即被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳盈壽律師
複代理人 庚○○
被上訴人即
上 訴 人 緯西企業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
李秀貞律師
複代理人 蔡素惠律師
己○○
被上訴人 甲○○
乙○○
丙○○（原名楊靜華）
上列三人共同
訴訟代理人 林豐順律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年3
月5日及96年7月4日臺灣臺中地方法院95重訴字第50號第一審判
決提起上訴，本院於97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於緯西企業股份有限公司部分及訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被上訴人緯西公司分配金額121,276,779元，應減為119,800,000元，其中[表11]項次2被上訴人緯西公司分配金額19,372,651元，應減為零元。中國信託商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
緯西企業股份有限公司之其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由緯西企業股份有限公司負擔百分之十五，餘由中國信託商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司（以下稱 上訴人）方面：
一、上訴人對被上訴人即上訴人緯西企業股份有限公司（以下稱 被上訴人緯西公司）之起訴主張：
(一)訴外人友發建設股份有限公司（以下稱友發公司）、祐安建 設股份有限公司（以下稱祐安公司）以其所有之台中市○○
區○○段建號11357等40筆建物，向被上訴人緯西公司設定 新台幣（下同）6億元之抵押權，被上訴人緯西公司於臺灣 臺中地方法院93年度執字第49475號強制執行中行使該抵押 權，並以債權2億5000萬元聲明參與分配。而按抵押權為債 權之從權利，被上訴人緯西公司對於友發公司、祐安公司之 債權本未存在，故其抵押權即失所附麗。嗣上訴人聲請拍賣 抵押物，經臺灣臺中地方法院民事執行處連同該非抵押權效 力所及之系爭建物併付拍賣，並由訴外人買受在案，其拍定 價金為123,380,000元（即分配表之表6部分），其中被上訴 人緯西公司依分配表分得價金121,276,779元，此部分非抵 押權效力所及之拍賣價金，被上訴人緯西公司自無優先受償 之權。又分配表之表11部分，因被上訴人緯西公司並無債權 存在，故無受償不足之情事，應重新分配。
(二)對被上訴人緯西公司抗辯之陳述：
⒈對被上訴人緯西公司提出之房屋、土地預定買賣契約書，否 認其真正。
⒉被上訴人緯西公司自行提出之土地及房屋預定買賣契約書， 其土地預定買賣契約書是與地主即訴外人李幸等12人簽訂， 土地買賣總價為56,034,000元；而房屋預定買賣契約書是與 友發公司及祐安公司簽訂，總價45,846,000元，兩者合計10 1,880,000元。但土地及房屋總價金既然為101,880,000元， 何以友發公司之負責人辛○○證稱被上訴人給付6千多萬元 以後，就算已經付清買賣價金，不用再付錢？又被上訴人緯 西公司雖然陳述已支付59,900,000元價金，但房屋買賣契約 書上卻未有支付任何款項之記載，僅於土地買賣契約書上記 載由李幸等12人收受14,204,000元，故所述顯有不符。 ⒊證人柳正村律師雖然證述協議書於民國（下同）92年4月1日 先洽談訂立內容，且92年4月1日被上訴人要求友發公司簽發 面額2億5000萬元之本票作擔保，嗣於92年4月4日簽訂協議 書等語。但92年4月4日之協議書何以未見有簽發2億5000萬 元之記載？況協議書既已約定移轉協議書附表所示建物作為 違約金，根本不可能又另簽發乙紙本票用以支付違約金，形 同雙重給付之情形。再加上被上訴人自稱實際支付之款項為 59,900,000元，則違約金約定高達2億5000萬元，更啟人疑 竇，且有違常理。另柳正村律師又證述之後不能辦理被上訴 人所購買的不動產過戶登記之原因，是因為土地所有權狀原 本在上訴人處及土地抵押權沒有辦法塗銷等語，但友發公司 、祐安公司自始即知悉系爭建物依約定應設定抵押權予上訴 人，且友發公司應明知其土地所有權狀原本在上訴人處，其 於無法辦理不動產過戶之情形下，豈會再與被上訴人協議約
定移轉系爭不動產供作違約金之賠償，而不是直接約定賠償 金額？
⒋友發公司、祐安公司於向上訴人聯合貸款時約定建物建造後 即辦理第一順位抵押權予上訴人，嗣於92年4月8日建物建造 完成辦理建物所有權第一次登記後，此時因友發公司、祐安 公司已未按期繳納貸款利息，為免建物遭上訴人查封拍賣， 遂於92年4月10日將部分建物設定抵押權予被上訴人，上訴 人於92年4月30日辦理假扣押執行時，已來不及阻止友發公 司、祐安公司與被上訴人之行為。故就時間點上，亦見友發 公司、祐安公司故意虛偽於建物設定抵押，企圖阻止上訴人 求償。
⒌系爭不動產買賣契約書於88年9月15日簽訂，但被上訴人緯 西公司所述用以支付買賣價金之19,900,000元，卻是在簽約 前之88年7月8日支付，且收款對象又非出賣人友發公司、祐 安公司，而是友發公司之代表人辛○○個人帳戶，顯見此筆 款項應為訴外人張錫漳與辛○○個人間之借貸關係，而非支 付買賣價金之用。
⒍被上訴人緯西公司自承其只支付系爭不動產買賣價金59,900 ,000元，差額部分為被上訴人緯西公司之投資收益，此若屬 實，則依一般常理，友發公司及祐安公司豈可能又允諾賠償 約1億5000萬元之損害金？且此情形發生在友發公司、祐安 公司財務狀況已週轉不靈，不動產將遭查封之際，更令人無 法想像。故該2億5000萬元應屬不實，而為友發公司、祐安 公司私下與被上訴人緯西公司協議，企圖領取執行分配款項 ，大幅拉高賠償金之詐害行為甚明。
⒎若法院認為被上訴人緯西公司確實有要求友發公司、祐安公 司賠償之權利，則被上訴人所主張之違約過高，依法應予酌 減。
二、上訴人對被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華） 等3人起訴主張：
(一)訴外人友發公司、祐安公司以其所有之台中市○○區○○段 建號11393、11401、11419等3筆建物，向被上訴人丙○○（ 原名楊靜華，民國94年2月1日改名）設定12,147,266元之抵 押權；以建號11409建物1筆，向被上訴人乙○○設定5,773, 017元之抵押權；以建號11417、11489等2筆建物，向被上訴 人甲○○設定15,208,065元之抵押權。而被上訴人甲○○、 乙○○、丙○○（以下稱被上訴人甲○○等3人）於臺灣臺 中地方法院93年度執字第49475號強制執行事件中行使該抵 押權，並聲明參與分配。而按抵押權為債權之從權利，被上 訴人甲○○等3人對於友發公司、祐安公司之債權本未存在
，故其抵押權即失所附麗。嗣上訴人聲請拍賣抵押物，經臺 灣臺中地方法院民事執行處連同該非抵押權效力所及之上開 建物併付拍賣，並由訴外人買受在案。其中建號11393、114 01、11419等3筆建物，拍定價金為10,650,000元（即分配表 之表7部分），被上訴人丙○○依分配表分得金額10,463,77 7元，其自無優先受償之權。又分配表之表14部分，因被上 訴人丙○○並無債權存在，故無受償不足之情事，應重新分 配；其中建號11409建物1筆，拍定價金為4,480,000元（即 分配表之表8部分），被上訴人乙○○依分配表分得金額4,3 97,468元，其自無優先受償之權。又分配表之表13部分，因 被上訴人乙○○並無債權存在，故無受償不足之情事，應重 新分配；其中建號11417、11489等2筆建物，拍定價金為9,3 40,000元（即分配表之表9部分），被上訴人甲○○依分配 表分得金額9,178,191元，其自無優先受償之權。又分配表 之表12部分，因被上訴人甲○○並無債權存在，故無受償不 足之情事，應重新分配。
(二)對被上訴人甲○○等3人抗辯之陳述：
１、被上訴人甲○○於95年6月14日言詞辯論期日自承係其父 親張百村向其借款。被上訴人所提匯款單，匯款人為張百 村，友發公司或祐安公司簽發之支票，受款人絕大多數記 載為張百村，且均屬禁止背書轉讓之支票。又被上訴人甲 ○○於95年6月14日自承借錢給友發公司期間有無給付利 息，其沒印象，且借給友發公司之錢，百分之二十是向朋 友借的，此與一般坊間借貸之初會約定清楚利息及不會因 要借錢給別人而向朋友借貸之社會常情，均有不符。被上 訴人甲○○於94年8月14日提領258萬元現金，自91年9月 16日至92年1月29日分次給付現金予友發公司，期間長達 四個半月之久，此舉顯與常情不符。況附表一編號20、21 二筆，其匯款期間均在被上訴人甲○○91年8月14日領取 258萬元現金後，何以此二筆並未計入258萬元現金內？且 91年10月31日給付二筆現金，一筆算入一筆不算入，顯見 被上訴人甲○○所製作之附表一係屬臨訟製作，並非實在 。被上訴人甲○○與友發公司或祐安公司間應無借貸關係 存在，實際上應係訴外人張百村與友發公司或祐安公司有 借貸或加碼投資關係。而被上訴人張欣既然與友發公司、 祐安公司無任何債權債務，則其所設定之抵押權即失所附 麗，自不得據以優先分配。
２、被上訴人乙○○於95年6月14日自承其是借款予友發公司 之股東林仁德，本票也是林仁德拿給乙○○，其借林仁德 4,812,000元，林仁德告知利息為百分之二十等語。又友
發公司或祐安公司所簽發之支票，大多以林仁德為受款人 ，且均為禁止背書轉讓支票，亦明實際借款或加碼投資友 發公司或祐安公司者，應為股東林仁德而非被上訴人乙○ ○。再依被上訴人乙○○所提借款附表與傳票憑證相較， 其所借時間與金額，與友發公司收到林仁德之項款不符。 ３、被上訴人丙○○所提之匯款單，其匯款對象均為訴外人辛 ○○，友發公司或祐安公司所簽發之支票，大多以辛○○ 為受款人，且均為禁止背書轉讓支票，故實際借款或加碼 投資友發公司或祐安公司者，應為辛○○，而非被上訴人 丙○○。
４、證人辛○○所提出之友發公司、祐安公司89、90、91年度 之傳票憑證，無法證明友發公司、祐安公司與被告甲○○ 等3人間之借貸關係，且證人辛○○證述係由其本人、張 百村、林仁德代表公司對外借款，然未經股東會決議或董 事會書面決議。又90年10月15日前友發公司、祐安公司之 傳票未有被上訴人甲○○等3人之借貸記載，顯見被上訴 人甲○○等3人於90年10月15日前未有貸款予友發公司、 祐安公司之事實。再依傳票憑證記載股東墊款、現金字樣 ，顯示友發公司、祐安公司借入款項又遭人取回，顯有膨 脹債權。另經核對傳票上記載借入款項流入友發公司、祐 安公司於上訴人銀行之甲存專戶，部分項目並未實際存入 ；其備償及乙存帳戶內多筆匯款，分別為訴外人辛○○、 林仁德、張百村、林洪起香、魏文炳、蔡松宗匯入，但有 些卻列入被上訴人甲○○等3人之債權，有些卻不是，顯 見被上訴人甲○○等3人之債權金額及票據，全為臨訟製 作，並非實在。
三、上訴人於本院補充陳述：
（一）緯西公司部份：
１、次者，原判決既認被上訴人緯西公司及祐安公司所簽訂之 協議書之文義，對照柳正村律師之證述及系爭2億5千萬元 本票所載金額，其間容有未合之處。且被上訴人緯西公司 與友發及祐安公司於92年4月4日簽訂該協議書時，就協議 書中關於違約責任之約定，如於92年4月1日已預先由友發 公司簽發系爭本票作擔保，何以在該協議書上隻字未提有 關系爭本票之事，此亦與常情有違。嗣卻又逕認系爭2億5 千萬本票為友發公司及祐安公司及地主李幸等12人因無法 履行契約時，對被上訴人緯西公司應負契約責任所預定之 給付總金額。前後論述顯不一致，而有判決理由矛盾情形 。
２、縱該本票債權存在，亦僅為普通債權，非本件抵押權設定
所擔保之債權。本件被上訴人緯西公司所設定之權利價值 ６億元之抵押權屬一般抵押權，而非「最高限額抵押權」 ，其擔保之債權於設定抵押權時即應特定，所擔保之範圍 非能為不特定債權，有高等法院89年上字418號判決可參 。依協議書見證人柳正村律師所述及被上訴人歷次之答辯 狀之旨，前訂立之房屋、土地預定買賣合約書已為後協議 書中之約款消滅、替代，而兩億五千萬元本票即在擔保協 議書第四點價金及違約金合併計算之債權，可見設定抵押 當時債權至多僅有兩億五千萬元，依據前開判決意旨，普 通抵押權專就現存特定之債務為擔保，本件抵押權之設定 ，違反擔保物權之從屬性，該設定不生效力，縱該本票債 權為真實，亦為一般債權，無優先受償之權利。 ３、92年4月4日簽訂之協議書中，已就清償期、違約金等重新 約定，立協議書之雙方當事人間，顯有以協議書中之約款 消滅、替代88年9月15日所訂立之房屋、土地預定買賣合 約書之意思合致，絕非如被上訴人所云，僅係「增補協議 」。
４、另原房屋、土地預定買賣合約書所定「遲延利息」，被上 訴人緯西公司認應為「一旦發生遲延給付，債權人得無庸 就其損害再為舉證，依約主張即為以足之損害賠償額預定 條款」，然依民法第250條第2項：「違約金，除當事人另 有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」其所提 出之「損害賠償額預定條款」實為條文所定之「債務不履 行賠償額預定性違約金」，性質上確屬「違約金」無誤， 此亦為原審判決所認同。基此，違約金之部分既已於協議 書中從新約定，在違約金計算之部分，至多亦僅能依協議 書之條款：「但違約金不得超過原買賣總價金」計算之， 非如被上訴人所主張，依房屋預定買賣合約書第8條第3項 計算。被上訴人緯西公司一再主張，依買賣契約書約定之 遲延損害、協議書約定任由緯西公司處分之建物及系爭二 億五千萬之本票，緯西公司對於友發、祐安公司之債權實 已逾十二億，惟買賣契約書約定之遲延損害已為後協議書 之違約金所涵蓋，協議書約定任由緯西公司處分之建物亦 是作為違約金，該本票之簽發又是在擔保違約金之債權， 何以友發、祐安公司一次的給付不能卻要重覆、多次的給 付違約金？緯西公司僅給付友發、祐安公司59,900,000元 ，重複計算下之違約金總計金額竟高達十二億元，顯違常 理，不足採信。
（二）被上訴人甲○○、乙○○、丙○○之部分 １、債權債務之主體，以締結契約之當事人為準：
當事人相互表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。故於消費借貸之合意，尚包括對當事人（即貸 與人與借用人）之合意。由被上訴人甲○○等三人之言詞 辯論筆錄中可知，甲○○、乙○○、丙○○三人均非以友 發、祐安公司為借貸契約之當事人而貸出款項，因此消費 借貸契約當事人之合意並非成立於甲○○、乙○○、丙○ ○與友發、祐安公司間。準此依被上訴人所提出之最高法 院17年上字第906號判例：「債權債務之主體，以締結契 約之當事人為準，．．．債權人不得對債務人以外之人請 求履行。」則被上訴人甲○○、乙○○、丙○○既非締結 借貸契約之當事人，渠等自不得向友發、祐安公司請求履 行。
２、關於友發、祐安公司無法提出任何股東會或董事會決議文 件之一事：
被上訴人於答辯狀中指出，「消費借貸因金錢之交付及借 貸之合意，契約即為成立，至於公司有無股東會或董事會 書面決議，不影響借貸契約之成立。」股東會或董事會為 公司之意思機關，未經決議即欠缺當事人一方之意思表示 ，契約難謂成立。
貳、被上訴人緯西公司及被上訴人甲○○3人部分：一、被上訴人緯西公司於原審抗辯：
（一）被上訴人緯西公司與友發公司、祐安公司間確實有債權債 務關係，該債務於92年4月1日由友發公司簽發2億5000萬 元之本票為擔保：
１、被上訴人緯西公司向友發公司及祐安公司（以下稱債務人 ）購買坐落台中市○○區○○段2489地號土地上「凱旋門 資訊廣場」中港矽谷辦公大樓（以下稱系爭大樓）第17層 全部及停車位共計819.92坪（房屋715.92坪、車位104坪 ），並於88年9月15日簽訂房屋、土地預定買賣合約書， 買賣總價101,880,000元，被上訴人已依約付清買賣總價 。被上訴人緯西公司與債務人間之系爭買賣契約書雖簽訂 於88年9月15日，而第一次付款是在簽約前之88年7月8日 支付，但簽約日期乃系爭買賣契約作成書面之日，被上訴 人緯西公司與債務人開始洽談系爭買賣契約及契約成立自 早於該簽約之日，當不因簽約在後而付款在前，即可認此 非買賣價金之支付。
２、嗣因債務人未能如期辦理所有權移轉登記過戶與被上訴人 緯西公司，被上訴人緯西公司於91年12月間聲請假扣押， 於92年1月3日，臺灣臺中地方法院民事執行處以91年度全 春字第4267號假扣押查封系爭大樓全部，債務人為求撤銷
假扣押查封，在證人柳正村律師之見證下，債務人與被上 訴人緯西公司於94年4月初達成協議，債務人承諾在二年 內交付買賣標的物（即系爭大樓第17層及18個車位）並移 轉登記與被上訴人緯西公司，債務人並同意將協議書附表 建物之所有權移轉登記與被上訴人緯西公司作為擔保前開 債務之履行與遲延利息之清償之用，而被上訴人緯西公司 同意撤銷上開假扣押查封，並約定債務人至遲不得逾二年 期限而應將被上訴人緯西公司購買之房屋及土地辦理所有 權移轉登記，否則債務人同意任由被上訴人緯西公司處理 協議書附表之建物產權。惟上開協議尚未完成登記，為求 保障被上訴人緯西公司權益，並約定由友發公司簽發發票 日期92年4月1日、票面金額2億5000萬元之本票交付被上 訴人緯西公司，作為賠償所受損害之用，上開協議於同年 月4日由柳正村律師見證並作成書面。
３、其後因法令規定建物所有權須連同土地持分併同移轉而不 能單獨移轉，然因系爭大樓所坐落之土地已設定抵押與上 訴人，且土地所有權狀正本由上訴人持有，債務人因未持 有權狀正本而無法辦理所有權移轉登記，致無法履行上開 協議書內移轉協議書附表之建物所有權，為擔保被上訴人 緯西公司上開債權起見，並考量債務人先前已債務不履行 ，已使被上訴人緯西公司遭受鉅額損失，被上訴人緯西公 司與債務人遂同意以台中市○○區○○段建號11535（權 利範圍10000分之2852）及建號11357等40筆建物（權利範 圍各1分之1），設定擔保債權額6億元之抵押權與被上訴 人，用以擔保被上訴人緯西公司對債務人之債權，並於92 年4月10日完成登記，被上訴人緯西公司乃同意撤銷假扣 押。惟被上訴人緯西公司上開債權至今仍未獲清償，故被 上訴人緯西公司對債務人之債權仍然存在。而上開本票債 權係發生於抵押權設定登記前，當屬抵押權所擔保範圍， 系爭抵押權自屬有效存在。
（二）另由系爭買賣契約已付款之事實及被上訴人緯西公司與債 務人、被上訴人緯西公司與訴外人李幸等12人間之買賣係 契約聯立關係，益證被上訴人緯西公司與債務人間確係存 有債權債務關係：
１、被上訴人緯西公司與友發公司負責人辛○○於簽訂系爭買 賣合約書前，於洽談系爭買賣合約書時，即由被上訴人緯 西公司大股東張錫漳先向上訴人所屬文心分行貸款後，經 該分行將所貸得款項19,900,000元匯入辛○○個人帳戶， 作為支付買賣價金之一部分。嗣因友發公司有資金需求， 再由被上訴人緯西公司分別簽發88年9月20日、同年11月
20日、89年4月20日及91年3月19日之支票4紙，面額分別 為9,950,000元、9,950,000元、19,950,000元與150,000 元（支票號碼為AL0000000、AL0000000、AL0000000、AL0 000000），以支付買賣價金。而友發公司及祐安公司因收 收到上開款項，分別於88年9月17日及91年3月19日開立4 張發票，金額共計45,613,500元。其中14,286,500元由友 發公司轉交地主李幸等12人。友發公司總共收取59,900,0 00元，其中差額41,830,000元部分，則作為投資收益免為 給付。而為擔保被上訴人緯西公司確實能獲取該收益，及 避免訴外人李幸等人另行向被上訴人緯西公司有所請求， 經由友發公司協調，被上訴人與李幸等12人達成協議，由 李幸簽發面額41,830,000元之本票乙紙作為擔保之用。該 本票已於92年初由被上訴人緯西公司聲請本票裁定，92年 3月10日經臺灣臺中地方法院92年度票字第4478號裁定准 予強制執行，並於同年4月25日確定在案。
２、被上訴人緯西公司與友發公司簽訂之房屋預定買賣合約書 明文規定：「第一條：契約審閱與契約連帶…二、本約與 另約『土地預定買賣契約書』互為連帶契約，應同時簽立 ，執行始為有效。」「第二十四條：契約聯立－本契約與 甲方另與李幸等十二人所訂之『土地預定買賣契約書』有 互相聯立關係…」且辛○○亦證述友發公司與地主即李幸 等12人係合建關係，足證債務人與地主即李幸等12人關係 密切，被上訴人緯西公司與債務人簽訂之房屋預定買賣合 約書、被上訴人與地主即李幸等12人簽訂之土地預定買賣 合約書，二合約書有互相聯立關係。故被上訴人緯西公司 向友發公司給付全部價金時，即包括對地主即李幸等12人 之價金給付。
３、因房屋預定買賣合約書與土地預定買賣合約書係屬聯立契 約，且92年4月4日所簽訂之協議書亦係房屋、土地預定買 賣合約書一併達成協議，足見該2億5000萬元本票，係擔 保房屋、土地預定買賣合約書之買賣價金（包括遲延利息 ）與違約金債務之履行，然其擔保債務成立之日仍為92年 4月1日。而系爭大樓遭上訴人查封並拍賣，屬履行不能， 該本票所擔保之條件成就，應臻明確。
（三）上訴人雖主張系爭違約金過高，但被上訴人緯西公司與債 務人間之系爭買賣契約書第8條第1項約定：「本買賣房屋 之建築工程在民國八十八年一月一日之前開工，自開工日 起七百個工作天內完工」，同條第3項並明定：「乙方（ 即債務人）應於正式開工日起七百個工作天內完工，如超 過約定工程期限，每逾壹日乙方應按已繳房地價款百分之
五計算遲延利息予甲方（甲方）」，依上述約定，本件債 務人遲延完工交付之期間，累計應給付被上訴人緯西公司 之遲延利息早已逾12億元以上，被上訴人緯西公司與債務 人於92年4月1日協議擔保價金及違約金債務僅為2億5千萬 元，自屬合理之約定。且被上訴人緯西公司於88年7月間 洽購系爭大樓，並於88年9月15日簽訂買賣契約書，至今 已七年有餘，該地區因台中市新市政府遷至等緣故，致使 系爭不動產價格上漲數倍不止，此乃眾所周知之事。被上 訴人緯西公司因債務人違約而所受損失已逾數億元，僅約 定2億5千萬元並不足使被上訴人緯西公司悉數受償，自無 上訴人所指違約過高之情形至明。
二、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人於 原審抗辯：
（一）友發公司及祐安公司於89年9月間向被上訴人甲○○等3人 借款週轉，至91年12月1日雙方會算結果，計積欠被上訴 人甲○○本金12,381,500元、利息2,826,565元；被上訴 人乙○○本金4,812,000元、利息961,017元；被上訴人丙 ○○本金9,322,000元、利息1,855,266元，友發公司等人 並簽發本金及利息之本票各1張予被上訴人甲○○等3人收 執，並將系爭大樓一部分設定抵押權予被上訴人甲○○等 3人為擔保。故被上訴人甲○○等3人與友發公司、祐安公 司間確有本票債權及押權權存在。
（二）被上訴人甲○○等3人之借款，亦有明細表及友發公司、 祐安公司轉帳傳票對應表為證。其中被上訴人乙○○部分 ，係以現金交付訴外人林仁德，再由林仁德轉交公司，故 借款金額以林仁德交付友發公司、祐安公司為準。又91年 12月1日在友發公司會帳時，傳票上摘要欄有楊靜華（辛 ○○）、甲○○（張百村）、乙○○（林仁德），因股東 張百村、辛○○、林仁德僅向外借款責任配額，並非實際 債權人，三方確認債權人後，同意以被上訴人甲○○等3 人為債權人，此項三方同意行為（係契約行為），其法律 關係之性質為無名契約。
（三）被上訴人甲○○等3人借予友發公司、祐安公司之借款， 雖未經公司股東會或董事會書面決議，但借貸契約因金錢 之交付及借貸之合意即成立，至於有無股東會或董事會書 面決議，對借貸契約之成立並不生影響。90年10月15日前 ，友發公司、祐安公司之傳票雖未記載被上訴人甲○○等 3人，惟此僅是會計人員記帳方式不同。傳票上記載股東 墊款、現金字樣，僅是會計人員記帳摘要及備忘記錄，不 是會計帳目，目的只在瞭解公司借款來源，係由股東經手
交付現金而已。傳票上已清楚記載借方與貸方，自無上訴 人所主張公司借入又取回以膨脹債權之情形。
三、被上訴人緯西公司於本院補充陳述：
（一）被上訴人緯西公司因債務人給付不能所得主張之損害賠償 請求，應為履行利益之損害賠償，原判決未以因此直接造 成被上訴人財產之減少，作為「所受損害」，且漏未查明 系爭買賣標的物之市價以為計算「所失利益」，顯有違誤 。
（二）基於私法自治及契約自由原則，被上訴人緯西公司向債務 人依約主張之債務人給付遲延所致之遲延損害及違約金， 於法並無不合：
（三）本件買賣契約所約定之懲罰性違約金並無過高或不當情事 ，且原審法院於契約當事人均無異議下逕依職權酌減，恐 有違處分權主義。
（四）債務人友發公司、祐安公司對緯西公司所負之債務實遠超 新台幣六億元，為擔保此等債務而設定權利價值六億元之 抵押權，自屬有效存在。
四、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人於 本院補充陳述：
（一）緣債務人友發公司、祐安公司在坐落台中市○○區○○段 第2489地號土地上興建19層辦公室大樓，於89年9月間， 該大樓工程興建至7樓後，債務人稱：公司經濟發生困難 ，已有週轉不靈，而當時上訴人係辦理本大樓建築融資之 銀行，因暫停融資放款，致債務人工程屢遭停頓，債務人 為了繼續完成興建大樓，以急須週轉為由，於89年至91年 間陸續向被上訴人甲○○等3人借款，迄至91年12月1日， 雙方於債務人公司會帳後，由債務人分別就本金及利息簽 發本票各二張給被上訴人收執，約定大樓興建完成辦妥第 一次所有權登記時，將房屋一分部分設定抵押權給被上訴 人作為擔保（按：大部分房屋設定抵押權給上訴人銀行） ，俟房屋出售時再返款，不料上訴人竟查封拍賣本大樓。（二）按被上訴人甲○○等3人借款給債務人，有債務人簽發本 票二張、民事裁定書、確定證明書、他項權利証明書及抵 押權設定契約書可稽（見原審卷一第39頁至60頁），確實 有債權存在，執行法院依據抵押債權額分配給被上訴人， 並無不合，上訴人片面主張「債權本未存在」為由提出分 配表異議，負有舉證責任。
參、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認關於被上 訴人緯西公司部分，上訴人請求原審法院93年度執字第4947 5號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]
項次9被上訴人分配金額121,276,779元，應減為116,705,00 0元，其中[表11]項次2被上訴人分配金額19,372,651元，應 減為零元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為 無理由，應予駁回。另關於被上訴人甲○○、乙○○、丙○ ○（原名楊靜華）等3人部分，上訴人請求原審法院93年度 執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表， 其中[表14]項次2被上訴人丙○○分配金額943,761元，應減 為713,489元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴， 上訴人於本院上訴聲明為：①原判決不利上訴人部分廢棄。 ②上廢棄部份，台灣台中地方法院93年執字第49475號強制 執行事件於94年12月1日製作之分配表：
㈠其中【表六】項次９被上訴人緯西企業股份有限公司分配 金額１１６,７０５,０００元，應減為０元。 ㈡其中【表７】項次９被上訴人丙○○（原名：楊靜華）分 配金額新台幣（下同）１０,４６３,７７７元，應減為０ 元。
㈢其中【表８】項次９被上訴人乙○○分配金額４,３９７, ４６８元，應減為０元。
㈣其中【表９】項次９被上訴人甲○○分配金額９,１７８, １９１元，應減為０元。
㈤其中【表１２】項次２被上訴人甲○○分配金額５,４２ ５,８１３元，應減為０元。
㈥其中【表１３】項次２被上訴人乙○○分配金額４７４, ８２７元，應減為０元。
㈦其中【表１４】項次２被上訴人丙○○（原名：楊靜華） 分配金額７１３,４８９元，應減為０元。③第一審廢棄 部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明為： ①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人 緯西公司對原審判決亦聲明不服，上訴聲明：①原判決不 利於緯西公司部分廢棄。②上開廢棄部分，中國信託商業 銀行股份有限公司於第一審之訴駁回。③訴訟費用由中國 信託商業銀行股份有限公司負擔。答辯聲明：①上訴人中 國信託商業銀行股份有限公司之上訴駁回。②訴訟費用由 中國信託商業銀行股份有限公司負擔。被上訴人甲○○、 乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人於本院答辯聲明為 ：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上 訴人丙○○對原審不利於丙○○部分，並未聲明不服。）肆、兩造之不爭執之事實（見本院卷2第36頁背面至39頁）：(一)上訴人向原審法院聲請就訴外人友發公司、祐安公司、堡國
建設股份有限公司、江珊華、張百村等人所有之不動產為強 制執行（原審法院93年度執字第49475號），原審法院民事 執行處於94年12月1日製作分配表，定於94年12月22日實行 分配。上訴人於94年12月5日向原審法院民事執行處提出書 狀聲明異議。嗣後上訴人於94年12月30日對被上訴人提起本 件分配表異議之訴。
(二)上開分配表中，就：
1.表6部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號113 57等40筆建物，拍定價金為123,380,000元，第一順位抵押 權人即被上訴人緯西公司得分配金額為121,276,779元。 2.表11部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11 353建物1筆、權利範圍10000之2852，拍定價金為19,527,64 4元，就表6分配不足部分，被上訴人緯西公司得分配金額為 19,372,651元。
3.表7部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號113 93、11401、11419等3筆建物，拍定價金為10,650,000元， 第一順位抵押權人即被上訴人丙○○得分配金額為10,463, 777元。
4.表8部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號114 09建物1筆，拍定價金為4,480,000元，第一順位抵押權人即
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