臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第33號
上 訴 人 東湧營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李慶松律師
複 代理人 蔡瑞麒律師
複 代理人 莊淑君律師
上 訴 人 經濟部水利署第三河川局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 朱坤棋律師
複 代理人 王素珍律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年7月13
日臺灣臺中地方法院95年度建字第11號第一審判決提起上訴，本
院於民國97年9月10日辯論終結，玆判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人經濟部水利署第三河川局給付上訴人東湧營造有限公司新台幣六十二萬二千元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。上列廢棄部分，上訴人東湧營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人東湧營造有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人東湧營造有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人東湧營造有限公司（下稱東湧公司）主張：東湧公司 於民國（下同）93年5月6日，承攬對造上訴人經濟部水利署 第三河川局（下稱第三河川局）之「中央管排水雜草及淤泥 清除維護工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱 系爭契約），契約金額為新台幣（下同）217萬元，實作實 算，東湧公司於93年5月15日至同年7月1日止施工，已完成 大部分工程之雜草及淤泥清除，詎同年7月2日竟逢敏督利颱 風侵襲全台，造成嚴重水患，致東湧公司施工範圍內，無論 已完工或施工中之工區及未施工地點均遭嚴重沖積，兩造就 重新清淤部分，達成追加工程協議，東湧公司於同年8月23 日施工，實際完成之工程報酬為231萬2158元（含追加工程 38萬9501元，再次施作部分2萬0500元），第三河川局僅給 付165萬3000元，應再給付東湧公司65萬9158元；詎第三河 川局於同年10月2日會同檢警到場查察，除指摘東湧公司有 未經許可採取砂石之行為外，並於同年月5日，要求東湧公 司全面停工，嗣第三河川局於93年12月22日以東湧公司違反 水利法，終止系爭契約外，並拒不返還履約保證金11萬2500
元（原繳納額為45萬元）及差額保證金33萬9500元（原繳納 額135萬8000元）；第三河川局拒不發還履約保證金及差額 保證金，並無依據，第三河川局無法律上原因，致東湧公司 受有財產上損害，就此部分第三河川局應返還45萬2000元等 情；爰依系爭契約、不當得利及承攬之法律關係。求為命： 第三河川局應給付東湧公司102萬2000元（即未給付報酬65 萬9158元，其中57萬元；履約保證金11萬2500元；差額保證 金33萬9500元，合計102萬2000元）及自起訴狀繕本送達翌 日即95年2月16日起，至清償日止，按年利率5%計算之利息 之判決（東湧公司於原審另請求因終止契約所受之損害43萬 2000元；喪失可期待完工利益26萬7843元，經原審判決駁回 其請求，未據其聲明不服，未繫屬本院，不予論述）（另原 審判決第三河川局應給付東湧公司62萬2000元本息，駁回東 湧公司其餘請求，東湧公司僅就第三河川局應再給付40萬元 本息上訴，其餘部分未據聲明不服。第三河川局就其敗訴部 分，聲明不服）。
二、上訴人第三河川局則以：因東湧公司已清淤完成而再度淤積 之河段，其淤積成分含有大量砂石，屬有價物料，第三河川 局乃要求東湧公司應就尚未完成施工之河段儘速派員趕工， 至因敏督利颱風造成已完工又再度淤積部分，未同意東湧公 司進場施工，而東湧公司未經第三河川局同意，竟於93年9 月22日，擅自以施工為名進入「港尾子溪光明橋上下游河段 」非法採取砂石，經第三河川局要求東湧公司全面停工，東 湧公司未停工，由於東湧公司未依第三河川局指示停工，且 涉及盜採砂石，違約情節重大，第三河川局乃於93年12月22 日為終止系爭契約之意思表示，第三河川局亦得依民法第五 百十一條之規定，隨時終止系爭契約。系爭工程款應以東湧 公司實做數量結算，經其實際丈量結算數額為182萬3000元 ，東湧公司經第三河川局機關工程司指示全面停工後，仍拒 不停工，自屬無正當理由而不履行契約，嚴重違反誠信原則 ，第三河川局依系爭契約第三十七條第一項第七款、第八條 第四項第四款（訴狀誤載為第八條第三款）之約定，終止系 爭契約，且不發還履約保證金及差額保證金。又東湧公司可 請求工程報酬17萬元，經法務部行政執行署彰化行政執行處 （下稱彰化行政執行處）執行後，已無餘額。另東湧公司違 反水利法，為經濟部處東湧公司罰鍰240萬元，除彰化行政 執行處執行後，獲償21萬3381元外，尚不足218萬6619元可 供抵銷本件東湧公司請求之債權等語，資為抗辯。三、東湧公司主張其於93年5月6日承攬第三河川局之系爭工程， 並簽訂系爭契約，契約金額為217萬元，報酬實作實算，且
依約繳納履約保證金、差額保證金，第三河川局尚有履約保 證金11萬2500元及差額保證金33萬9500元，東湧公司於同年 5月15日起施工，第三河川局於93年12月22日通知終止契約 ，第三河川局已給付165萬3000元報酬等情，為第三河川局 所不爭執，並有工程契約、第三河川局函等在卷可憑，自堪 信為真實。
四、如上所述，第三河川局於93年12月22日終止系爭契約。東湧 公司主張其所完成之工程報酬數額為231萬2158元等語。第 三河川局抗辯經其實際丈量結算數額僅為182萬3000元等詞 。查，東湧公司固提出日報表、請款單、估驗表、會勘紀錄 為證。惟東湧公司所提出之請款單、估驗表，僅係記載東湧 公司施作工程中，就其施作內容，委請第三河川局初估給付 報酬之表格，兩造就該等表格記載之內容，及已付金額並無 爭議，該等證據僅證明東湧公司施作過程中有初步估驗付款 之事實而已，尚無從證明東湧公司實際施作之報酬總數。又 日報表為東湧公司單方面所製作，並無第三河川局相關人員 之簽認，亦難僅依東湧公司片面製作之日報表，即認東湧公 司施作工程之報酬為231萬2158元。雖東湧公司主張其所提 出之施工日報表與第三河川局所提出之監工日報，對於東湧 公司施作之工程數量大致相同，足證東湧公司所提出之施工 日報表所記載之工程數量，為第三河川局所承認等語。惟經 核對施工日報表及監工日報，就93年8月27日、9月8日、9月 10日、9月15日、9月30日監工日報記載之工程數量（見原審 卷62、240、242、247、262頁），與監工日報記載之工程數 量不符（見原審卷363、365、366、368、369頁），就93年8 月30日、31日、9月1日至同月7日、9月11日至同月14日、9 月16日至29日施工日報表，並無監工日報可供核對，東湧公 司主張施工日報表所記載之工程數量，為第三河川局所承認 等語，已不足取。而第三河川局就系爭工程渠底清除作業， 實際丈量長度、寬度後，計算出東湧公司實際施作之面積明 確（見原審卷293至295頁），反觀東湧公司以系爭契約預估 之數量為計算，顯不符實際施作工程之數量，應不足採。又 據證人謝惠蘭即負責系爭工程公務所監造之人員到庭結證稱 ：工程決算數量應以實際丈量核算之驗收數量為準等語，第 三河川局以實際丈量計算出東湧公司施作之工程數量，較為 客觀，應可採取。至第三河川局提出之93年7月27日會勘紀 錄，僅係兩造就系爭工程是否變更設計事宜，會同至現場勘 驗之紀錄，非就東湧公司實際施作之範圍實際丈量測算，亦 不能證明東湧公司實際施作工程數量，是東湧公司主張其所 完成之工程報酬數額為231萬2158元等語，並不可取。本件
東湧公司就系爭工程施作完成工作範圍及報酬之計算及其施 作報酬應為231萬2158元之事實，既未能舉證證明，自應以 第三河川局自認報酬之金額182萬3000元為據，扣除兩造不 爭執第三河川局已給付之165萬3000元後，為17萬元，東湧 公司依約請求第三河川局再給付報酬17萬元，於法有據，逾 此部分之請求，則無理由。
五、東湧公司係向第三河川局承攬一般河川疏濬工程，且採實作 實算方式計價，依契約之性質及民法第五百十一條規定，第 三河川局自得隨時終止契約，第三河川局於93年12月22日終 止系爭契約，自屬合法。而系爭履約保證金、差額保證金之 繳納，係第三河川局發包工程，為避免承作廠商低價搶標， 未能依約施作完成工程，而要求東湧公司提出，以供擔保東 湧公司依約完成工程，於東湧公司依約完工，或於無可歸責 東湧公司事由終止契約時，第三河川局自應依約返還該等履 約保證金、差額保證金。系爭契約既經第三河川局終止，東 湧公司已無從再行履約，第三河川局自無再持有該等履約保 證金、差額保證金之法律原因，第三河川局自應將該等履約 保證金、差額保證金返還東湧公司。因此，東湧公司主張因 東湧公司所交付擔保契約履行之履約保證金、差額保證金之 擔保原因已消滅，第三河川局受領東湧公司所交付之履約保 證金11萬2500元、差額保證金33萬9500元，已無法律上之原 因，且致東湧公司受有損害，應予返還，為有理由。雖第三 河川局抗辯：系爭契約係因東湧公司非法採取砂石之可歸責 於東湧公司原因，而遭第三河川局終止，東湧公司就系爭履 約保證金11萬2500元、差額保證金33萬9500元，依約不得請 求返還云云，惟依系爭契約第三十七條第一項第七款約定終 止契約，係以東湧公司無正當理由而不履行契約時，始得依 該款約定終止契約。東湧公司至第三河川局93年12月22日終 止系爭契約前，均依約履行，並無不履行契約，第三河川局 自不得依系爭契約第三十七條第一項第七款約定終止契約， 即不能依系爭契約第八條第四項第四款之約定，不返還系爭 履約保證金11萬2500元、差額保證金33萬9500元。至本件東 湧公司未經許可採取土石，固為經濟部處罰鍰240萬元確定 ，有經濟部處分書、台北高等行政法院95年度訴字第1982號 判決、最高行政法院97年度裁字第49號裁定在卷可憑，惟難 以此認東湧公司無正當理由而不履行契約。第三河川局以此 拒不返還系爭履約保證金11萬2500元、差額保證金33萬9500 元，即不足採取。
六、本件第三河川局應給付東湧公司之工程報酬，為17萬元；應 返還之履約保證金為11萬2500元、差額保證金為33萬9500元
，合計為62萬2000元。惟東湧公司未經許可採取土石，為經 濟部處罰鍰240萬元確定，已如上述。而該罰鍰之受款人為 第三河川局，除經彰化行政執行處執行後，獲償21萬3381元 （含上開17萬元之報酬）外，尚不足218萬6619元，有彰化 行政執行處執行命令在卷可憑。第三河川局以此金額主張與 東湧公司之上開債權抵銷，為有理由，應可採取。經抵銷後 ，東湧公司已無可請求之金額。
七、綜上所述，東湧公司已無可請求之金額，則東湧公司依系爭 契約、不當得利及承攬之法律關係，請求第三河川局給付 102萬2000元，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原 判決命第三河川局給付62萬2000元本息，並為假執行之宣告 部分，因未及審酌可供抵銷之罰鍰數額，自有未洽。第三河 川局上訴意旨，就該部分請求廢棄原判決，為有理由，爰將 原判決該部分廢棄，改判駁回東湧公司在第一審之訴及假執 行之聲請。原判決駁回東湧公司其餘請求部分（確定部分除 外），洵屬正當。東湧公司上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生 影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件東湧公司之上訴為無理由，第三河川局之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林明冬
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日 Ｍ
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