臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(三)字第58號
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名廖明保
號4樓
選任辯護人 林益輝 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度
訴字第895號中華民國 95年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署95年度偵字第5070號），提起上訴，判決後
經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○（原名廖明保）連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年，所得財物新台幣貳拾陸萬陸仟陸佰伍拾貳元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，如附表二所示變造之支票伍張沒收，所得財物新台幣叄佰肆拾萬元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年，如附表二所示變造之支票伍張沒收，所得財物新台幣叄佰陸拾陸萬陸仟陸佰伍拾貳元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（原名廖明保）於民國（以下同）89年間，擔任臺中 縣潭子鄉鄉民代表會（以下稱潭子鄉代會）組員，於90年間 兼任人事管理員，並自91年間起，兼管出納業務，負責保管 潭子鄉代會之健保經費，及潭子鄉代會款項支出時負責印製 支票及前往潭子鄉農會領取款項，為依據法令從事公務之人 員。詎廖明保以信用卡預借現金方式投資期貨選擇權交易， 因投資失利，積欠信用卡債務約新臺幣 （下同）280餘萬元 ，而需款孔急，竟為下列貪污行為：
㈠緣中央健康保險局於93年底通知提高鄉民代表之健康保險費 ，且回溯至91年8月起收取，繳費期限為95年1月16日；潭子 鄉代會決議相關保費自 94年4月起按月自鄉民代表之薪資中 扣取，並由潭子鄉代會編列部分經費支應，而自鄉民代表薪 資按月扣取之健保費及潭子鄉代會按月編列之健保經費，於 向中央健康保險局中區分局繳納前，均由廖明保保管，廖明 保自 94年4月起，乃基於公務而保管持有自鄉民代表薪資中 之扣款及潭子鄉代會編列之相關經費（其中潭子鄉代會編列
機關補助健保費部分係公有財物，鄉民代表薪資分期扣款部 分係非公用之私有財物），其數額分別詳如附表一所示。乙 ○○為投資期貨選擇權交易及清償信用卡債務，竟基於意圖 為自己不法所有之概括犯意，自94年5月起至同年7月間止， 將如附表一所示金錢，以變易持有為所有之意思，連續侵占 入己，挪為私用；其中各鄉民代表姓名及被侵占健保費自付 款之金額詳如附表三所示，而廖明保已於 94年8月間自行返 還潭子鄉民代表溢扣之款項17,622元及於嗣後返還上開各鄉 民代表自付之健保費245,797元全部（亦即潭子鄉民代表之 薪資扣款部分，業已全部返還），並返還潭子鄉代會編列機 關補助健保費款項288,390元，惟尚有補助款項266,652元未 返還（補助款項共侵吞555,042元，嗣經被告返還288,390元 ，尚欠266,652元未返還）。
㈡迄 94年7月間，潭子鄉代會秘書詹進永詢問乙○○是否已繳 納健保費，因乙○○已將如附表一所示金錢挪用殆盡，為補 足資金缺口，竟另行基於意圖為自己不法之所有及意圖供行 使之用而變造有價證券之概括犯意，利用擔任出納之機會， 負責以電腦印製而開立臺中縣潭子鄉公庫專戶存款支票，用 以支付臺中縣潭子鄉代會協辦大葉大學育樂營雜項支出、議 事運作業務費、教育練訓費、雜項支出、綠茶等雜項支出， 而相關支出因係由乙○○經辦各該業務時，先行以自己之金 錢支應，因各該支票係潭子鄉代會要歸墊返還乙○○，故支 票受款人為乙○○，乃先後於如附表二所示發票日期，均在 潭子鄉代會其辦公室內，以電腦印製而開立公庫專戶存款支 票時，分別將如附表二編號1至4所示支票金額多輸入80萬元 、編號5 所示支票金額多輸入20萬元，並於印製前，先在如 編號1至4所示支票金額欄「新台幣」及「 NT$」之後，均以 3M透明自黏貼紙貼在「捌拾」及「8」之位置上，如編號5所 示支票金額欄「新台幣」及「 NT$」之後，以3M透明自黏貼 紙貼在「貳拾」及「2 」之位置上，以此方式使該支票由電 腦印出時被貼紙擋住「捌拾」、「8」、「貳拾」、「2」等 字樣，俟支票印出後，將貼紙撕下，票面即分別呈現正確金 額，貼紙黏貼處則出現空位，乙○○即將金額正確之支票上 蓋用出納章，再交由不知情之會計林雅玲、潭子鄉代會主席 林秀梅分別蓋章用印後，廖明保旋取回之，並以電腦印製之 方式，使該支票空位部分，分別印上「捌拾」及「 8」（編 號1至4）、「貳拾」及「2」 (編號5）之字樣，而以此方式 變造完成如附表二所示支票，並於如附表二所示行使日期， 持以向潭子鄉農會辦事員張麗珠行使，張麗珠及潭子鄉農會 因之陷於錯誤，由其櫃檯出納自臺中縣潭子鄉公庫專戶取款
如數支付，乙○○取得款項後，除原正確金額係潭子鄉代會 歸墊返還者外，其餘款項則供己花用，共計詐得公款340萬 元，足生損害於潭子鄉農會及潭子鄉代會。迄94年12月6日 ，潭子鄉農會辦事員張麗妹發現潭子鄉代會公庫僅剩305,4 55 元，不足發放員工薪資，遂以電話告知潭子鄉代會會計 林雅玲，經林雅玲、詹進永向張麗妹索取對帳單，逐一核對 後發現上情。
㈢乙○○旋於94年12月7日至法務部調查局臺中縣調查站自首 犯罪，並於⑴同日自動繳交8萬元；⑵95年1月13再自動繳交 50,558元；⑶自95年5月至同年12月扣繳98,349元，合計共 返還228,907元予潭子鄉代會，以清償其所侵占之部分健保 經費；嗣乙○○又陸續返還部分侵吞之健保經費款項，至今 尚欠潭子鄉代會健保補助款項266,652元，而有關偽造支票 部分款項340萬元迄今均未返還。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。本件證人林雅玲、張麗珠於檢察官偵查中所 為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽，且並無證據證明上 開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證 言自均具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、按刑法第10條第2項：稱公務員者，謂下列人員： 一、依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。而所謂法定職務權限，其中
所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命 令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則 （例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內 。經查本件被告乙○○於89年間，擔任潭子鄉代會組員，於 90年間兼任人事管理員，並自91年間起，兼管出納業務，負 責保管潭子鄉代會之健保經費，及潭子鄉代會款項支出時負 責印製支票及前往潭子鄉農會領取款項等情；⑴此有台中縣 政府97年7月1日府民地字第0970180483號函（見本院卷第54 頁）及臺中縣潭子鄉民代表會97年5月28日潭鄉代字第09700 00281號函說明三稱：本會組員廖明保以本會組員（職務編 號A020020）任用、說明四稱：本會組員廖明保於民國89年5 月20日由他機關調任本會組員（見本院卷第27頁頁）、⑵「 臺中縣潭子鄉民代表會人員職務更動說明表」（見本院卷第 33頁）記載「組員：廖明保、任職日期：89.5.20」⑶乙○ ○（原名廖明保）於民國90年1月12日派兼人事管理員，其 職稱變更為「組員兼人事管理員」：此亦有臺中縣潭子鄉民 代表會97年5月28日潭鄉代字第0970000281號函說明四略稱 ：本會組員廖明保於民國90年1月12日派兼人事管理員，其 職稱變更為「組員兼人事管理員」，其組員職務無異動（見 本院卷第27頁））。又⑷乙○○（原名廖明保）再經臺中縣 潭子鄉民代表會主席指派，於民國90年8月1日起兼辦「出納 業務」（見本院卷第27頁所附之臺中縣潭子鄉民代表會97年 5月28日潭鄉代字第0970000281號函說明二略稱：本會依公 務員服務法第2條規定，指派組員廖明保於民國90年8月1日 起，辦理本會出納業務，檢附變更印鑑函稿影本乙份），足 證被告乙○○（原名廖明保）為刑法第10條第2項第1款前段 所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限」之人員。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○（原名廖明保）迭於 臺中縣調查站詢問、檢察官訊問、原審法院及本院前審及本 審審理時均坦承上揭侵占、變造臺中縣潭子鄉公庫專戶存款 支票、詐欺等犯罪行為，雖辯稱伊係擔任潭子鄉代會組員， 依派令及臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織條例規定，伊所從事 之職務應係以管理潭子鄉民代表會人事資料及人事業務為其 法定職務權限，所兼辦之出納業務，並非法定職務權限，故 無貪污治罪條例之適用云云。經查：
㈠被告乙○○於89年間，擔任潭子鄉代會組員，於90年間兼任 人事管理員，並自91年間起，兼管出納業務，負責保管潭子 鄉代會之健保經費，及潭子鄉代會款項支出時負責印製支票 及前往潭子鄉農會領取款項；又於上開期間，因以信用卡預
借現金方式投資期貨選擇權交易失利，積欠信用卡債務，而 為上揭侵占、變造臺中縣潭子鄉公庫專戶存款支票、詐欺行 為，嗣後陸續返還所侵吞健保經費之部分款項，至今尚欠潭 子鄉代會健保補助款項266,652元，而有關偽造支票部分款 項340萬元迄今均未返還等情，迭據被告廖明保於臺中縣調 查站詢問、檢察官訊問、原審法院及本院前審及本審審理時 坦白不諱，核與證人林雅玲、張麗珠分別於檢察官訊問及原 審法院審理時具結證述之情節相符，並有台中縣政府人事室 90 年5月8日（90）人企字第第127831號令影本1件、被告所 變造之臺中縣潭子鄉公庫專戶存款支票影本5張、被告將侵 占款項及利用職務上機會詐得之款項供其以本人、妻劉美芬 、弟廖麒麟名義操作期貨選擇權交易之明細表各1件、被告 償還潭子鄉代會8萬元、50,558元收據、同意書影本各1件及 原審法院95年度票字第1208號裁定1件、台中縣潭子鄉民代 表會96年11月19日潭鄉代字第0960000760號函1件等在卷可 稽，堪信被告之自白與事實相符，而堪予採信。 ㈡按貪污治罪條例其立法目的係為嚴懲貪污，澄清「吏治」， 此觀諸該條文第1條自明 ，亦即公務員之貪污行為，需有關 「吏治」，即需與公務員其職務內容有一定關聯性（最高法 院95年上訴第733號判決參照）；換言之，凡公務員所為與 其職務內容有一定關聯性之貪污行為，即屬玷辱公務員應公 正廉潔執行職務之行為。至公務員之職務內容如何，自不以 該公務員之派令記載為限，即該公務機關長官基於內部事務 分配而為之行政命令內容，均屬該員之法定職務，該員均負 有依法令公正廉潔加以執行之義務，不容以派令有記載者為 公務、基於內部事務分配而為之行政命令者非公務云云予以 上下其手，否則吏治無從澄清。本件被告廖明保於89年間， 擔任潭子鄉代會組員，於90年間兼任人事管理員，並自91年 間起，兼管出納業務，負責保管潭子鄉代會之健保經費，及 潭子鄉代會款項支出時負責印製支票及前往潭子鄉農會領取 款項，已見前述；又依臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織自治條 例第26條第2項、第27條第1項第1款及該代表會行政人員編 制表等規定，該代表會置組員2人，並由該代表會派員兼任 人事管理員、會計員，有臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織自治 條例及編制表在卷可稽（見本院95年度上訴字第1647號卷宗 第50至61頁），足認被告乙○○係任職於地方自治團體所屬 機關，則依照上開說明，被告乙○○所兼管之出納業務，亦 屬其法定職務，被告所辯伊係擔任潭子鄉代會組員，依派令 及臺中縣潭子鄉鄉民代表會組織條例規定，伊所兼辦之出納 業務，並非法定職務云云，洵屬狡卸之詞，無從採為有利於
被告之認定。
三、綜上所述，被告乙○○所為上開與其職務內容有一定關聯性 之侵占、變造臺中縣潭子鄉公庫專戶存款支票、詐欺行為， 均該當於貪污治罪條例所定之貪污行為。本件事證明確，被 告之犯行堪予認定。
參、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較適用：
㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較。
㈡被告於行為時，擔任潭子鄉代會組員，並兼任人事管理員及 出納業務，雖刑法第10條第2項關於公務員之定義 ，於本次 修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及 「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為 時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治 罪條例第2條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承 辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公 務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，然此僅係配合本次 刑法公務員定義修正所為之文字變動，尚無刑法第2條第1項 規定之適用。
㈢刑法第55條牽連犯、第56條連續犯等規定業經修正刪除，刪 除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯 、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修 正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定 ，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。有關刑法第55條規定 想像競合犯內容，固有修正，惟分別比較新、舊法結果，對 被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用 ，應依裁判時法即新法論處。
㈣貪污治罪條例第6條第1項之規定並未修正，惟法定刑中有併 科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5款原規定「罰金：1 元以上」，修正後規定「罰金：新臺幣1千元以上 ，以百元 計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣 1千元以上
，則修正前之規定對於行為人較為有利。
㈤法定刑中罰金刑提高標準部分：
被告行為後，刑法施行法第1條之1於 95年6月14日亦修正公 布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九 十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日） ，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月 七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者， 自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為 三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯 上開規定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰 金刑者；於刑法施行法第1條之 1 修正增訂前，其貨幣單位 為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第 1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提 高為2倍至10倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀 元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之 結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不 利之情形，故本案關於刑法第201條第1項之法定刑罰金提高 標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例 第1條之規定。
㈥定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5款已有修正， 即「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自 以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利， 此為影響行為人刑罰之法律效果。經比較新舊刑法第51條第 5款之規定，應適用最有利於被告之修正前刑法定其應執行 之刑。
㈦自首：刑法第62條將原規定之必減修為得減，雖性質上屬刑 罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律 變更之範疇，而有第2條第1項之適用，經比較新舊法，以舊 法規定「必減」對行為人較為有利，應適用舊法。 ㈧修正後之刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為15年以 上20年以下有期徒刑，亦較修正前之第65條第2項之規定不 利於被告，應適用修正前之規定。
㈨又依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間， 該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公
權之期間；而被告行為後，刑法第37條亦經修正，按褫奪公 權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較 輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照）， 亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖 刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於 94年2月2日修正 公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由 6月 提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未 修正），並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規範事項 ，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案應依修正前刑法第 37條第2項規定，併予宣告褫奪公權。
二、核被告乙○○所為，如事實欄一之所示部分，係犯貪污治罪 條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪及同條例第6條第1項 第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪；如事實欄一之 ㈡所示部分，係犯刑法第201條第1項變造有價證券罪及貪污 治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪 。茲對被告論罪之說明如下：
㈠被告變造有價證券復持以行使，其行使行為為變造之高度行 為吸收，不另論罪。
㈡按貪污治罪條例第4條第1項第 1款之侵占公有財物罪，與同 條例第6條第1項第 3款之侵占職務上持有之非公用私有財物 罪，均以公務員易持有為所有之不法意圖，而侵占職務上持 有之財物為構成要件，僅所侵占之財物屬於公有或私有，不 同而已，倘基於概括之犯意連續為之，仍有連續犯之適用。 其情形與普通侵占、業務侵占，得成立連續犯相似（最高法 院93年台上第2458號判決參照）。被告先後多次侵占職務上 持有之公有財物、侵占職務上持有之非公用私有財物、變造 有價證券及利用職務上之機會，詐取財物等犯行，均時間緊 接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定各論以1罪，除 所犯侵占公有財物罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重 外，其餘並分別加重其刑。
㈢被告所為如附表一編號一、二、三名目欄所示各項鄉民代表 自付金額與各項機關補助金額間，各係以一侵占行為，侵占 職務上持有之公用財物及非公用私有財物，各觸犯貪污治罪 條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪及同條例第6條第1項 第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪，為想像競合犯 ，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物 罪處斷。
㈣被告所犯刑法第201條變造有價證券罪與貪污治罪條例第5條 第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪間，其變造有價
證券之目的為詐取財物，二者間有方法、目的之牽連關係， 為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之貪污 治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪 處斷。
㈤被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪及 同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，詐取財物罪二 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈥按貪污治罪條例第8條第1項之立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯 罪後，如將其貪污所得財物全部自動繳交，可依法減輕其刑 或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會，並非完全排斥刑法第 62條前段規定之適用（最高法院89年度台非字第 173號、95 年台上字第336號判決參照）。本件被告於所犯之罪未被發 覺前，即於94年12月7日前往法務部調查局臺中縣調查站自 首犯罪，並接受裁判，有調查筆錄可稽，已符合修正前刑法 第62條前段自首之規定；雖被告自首後，迄今僅返還所侵吞 之健保經費之部分款項，用以清償所侵占鄉民代表按月扣繳 之健保經費全部，及潭子鄉代會所編列補助之健保費部分款 項，此經被告自承無訛，並有臺中縣潭子鄉鄉民代表會96年 3月8日潭鄉代字第960000169號函及96年11月19日潭鄉代字 第0960000760號函各1件在卷可稽（見本院96年度上更㈠字 第42號卷宗第59至62頁、96年度上更㈡字第301號卷宗第43 頁），而未將所侵占（有關侵占之健保經費部分僅返償還部 分款項，並未全部返還，仍不符自動繳交全部所得財物之規 定）及詐取之款項全部自動繳交，不符貪污治罪條例第8條 第1項減輕或免刑之規定，依照上開說明，仍應依修正前刑 法自首規定減輕其刑。
㈦至被告因投資失利，且積欠信用卡債務，情急之時為補其資 金缺口，竟侵占其所保管之潭子鄉代會編列欲補繳健保費之 公有財物，顯有違公務員應誠實清廉，謹慎勤勉之義務，又 其侵占之公有財物金額達 555,042元（即潭子鄉代會編列機 關補助金額部分之182,943＋186,046＋186,053＝555,042元 ），且行為後僅返還部分款項，另其利用職務上之機會所詐 得之款項高達 340萬元，迄未繳交返還被害人潭子鄉代會， 且其利用職務上印製公庫支票之機會，以變造支票方式詐取 財物，嚴重玷辱公務員應公正廉潔執行職務之義務，被告所 為，在客觀上無從引起一般之同情，其犯罪情狀顯無可憫之 處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法業 於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為
人者，適用最有利於行為人之法律，原審未及比較適用，且 被告於所犯之罪未被發覺之前，即於 94年12月7日前往法務 部調查局臺中縣調查站自首犯罪，並接受裁判，已符合修正 前刑法第62條前段自首之規定，詳見前述，原審卻未依修正 前刑法第62條前段規定減輕其刑，均有未洽，被告上訴意旨 主張自首並以此指摘原判決不當，為有理由，至於主張其非 公務人員雖不足採，但原判決既有上述可議之處即屬無可維 持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告無犯罪 前科，素行尚可，其身為公務員，不知清廉謹慎，卻因投資 期貨選擇權交易失利，且積欠信用卡債務，為一己私利，以 上揭侵占及變造有價證券、詐取財物等方式為貪污犯行，犯 罪所得高達4,218, 461元（即818,461元加340萬元），甚至 造成潭子鄉代會94年12月公庫所餘金額不足發放所屬公務員 薪資，又其犯後已返還所侵吞之部分健保費，及被告任職村 幹事及代表會組員期間除犯本件罪行外，尚能克盡職責（見 卷附證明書），暨其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑，並宣告褫奪公權及依修正前刑法第 51條第5、8款等規定，定其應執行之刑及執行之褫奪公權。四、如附表二所示變造之支票5張，依刑法第205條規定宣告沒收 ；又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物， 應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之 全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之 ，貪污治罪條例第10條第1項、第2項定有明文；但如已將所 得財物返還被害人，即不得追繳發還被害人，或以其財產抵 償之。本件被告所犯如事實欄一之㈠所示侵占機關補助健保 金額之公有財物部分合計555,042元；侵占鄉民代表所繳健 保費即職務上持有之非公用私有財物部分合計263,419元（ 含溢扣款17,622元）；惟溢扣款17,622元部分，已於94年8 月間分別返還各鄉民代表；另被告已分別於：⑴94年12月7 日自動繳交8萬元；⑵95年1月13再自動繳交50,558元；⑶自 95 年5月至同年12月扣繳98,349元，合計共返還228,907元 予潭子鄉代會，以清償其所侵占之部分健保經費；嗣廖明保 又陸續返還部分侵吞之健保經費款項，至今尚欠潭子鄉代會 健保補助款項266,652元，而有關偽造支票部分款項340萬元 迄今均未返還，其所侵吞之健保費款項，已經返還部分自毋 庸再予追繳發還被害人，其餘尚未返還266,652元部分，則 應予追繳並發還被害人潭子鄉代會，如全部或一部無法追繳 時，應以其財產抵償之。另被告所犯如事實一之㈡所示利用 職務上之機會，詐取財物之所得為340萬元，亦應一併諭知 應予追繳並發還被害人潭子鄉代會，如全部或一部無法追繳
時，應以其財產抵償之。
五、另臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3837號併辦意旨略 以：被告廖明保因投資期貨選擇權交易失利，需款恐急，基 於意圖為自己不法所有之概括犯意，自90年4月4日起至91年 4月2日止，利用其擔任出納開立潭子鄉公庫專戶存款支票之 職務上機會，連續於潭子鄉代會印製各項經費支出之公庫存 款支票時，在公庫支票「新臺幣」及「NT」欄預留空間，簽 陳不知情之潭子鄉代會會計、秘書、主席等人用印後，復在 其潭子鄉代會辦公室，偽填「壹拾」或「壹萬」之大寫國字 及阿拉伯數字，套印於公庫支票預留之空位上，以此方式變 造潭子鄉代會公庫支票，嗣後再持上開變造之支票，至潭子 鄉農會向農會辦事員林家聲、林杏貞提領現金，致林家聲、 林杏貞陷於錯誤而如數放款，所得款項供己投資期貨選擇權 或清償信用卡欠款，計以此方式共詐取 244萬元，足生損害 於潭子鄉農會及潭子鄉代會，因認被告另涉有刑法201條第1 項變造有價證券，及貪污治罪條例第5條第1項第 2款之依法 令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪嫌，且與上 開有罪部分有裁判上一罪一罪關係云云。經查本案之犯罪時 間為94年5月至同年7月間，移送併辦之犯罪時間為90年4月4 日起至91年4月2日止，兩案行為時間相距達3年之久，難認 係基於概括犯意所為，移送併辦部分，與前揭起訴成罪部分 無從有何連續犯之裁判不可分關係，應由檢察官另行偵辦， 併予敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、貪污治罪條例第4條第1項第1款、第5條 第1項第2款、第6條第1項第3款、第10條第1、2項、第17條 ，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第201條第1項、第20 5條、第55條（想像競合犯部分）、第55條後段（牽連犯部 分，修正前）、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前 ）、第8款（修正前）、第62條（修正前）、第37條第2項（ 修正前），判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王 金 全
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 美 利
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日附表一：侵占健保費明細
┌──┬─────┬──────────────┬────────┐
│編號│時 間│名 目 │金額（新台幣） │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│一 │年⒋月 │㈠鄉民代表自付金額44,032元 │合計：226,975元 │
│ │ │㈡機關補助金額182,943元 │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│二 │年⒌月 │㈠鄉民代表自付金額109,091元 │合計：295,137元 │
│ │ │㈡機關補助金額186,046元 │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│三 │年⒍月 │㈠鄉民代表自付金額110,296元 │合計：296,349元 │
│ │ │㈡機關補助金額186,053元 │ │
├──┴─────┴──────────────┴────────┤
│一、被告侵占之鄉民代表自付健保費合計263419元，其中包括潭子鄉代會│
│ 事後發覺向各鄉民代表溢扣之17622元，廖明保已於同年八月間先將 │
│ 溢扣之17622元分別返還各鄉民代表，嗣後此部分款項已全部返還。 │
│二、被告侵占之機關補助健保金額合計555042元，嗣後被告返還288390 │
│ 元，尚欠266652元未還。 │
│ │
└────────────────────────────────┘
附表二：變造支票明細
┌──┬─────┬───┬───┬───────────┬───────┐
│編號│支票號碼 │發票日│行使日│變造前、後之金額 │詐得之款項 │
├──┼─────┼───┼───┼───────────┼───────┤
│一 │AF0000000 │⒎│⒏⒎│變造前金額：19,433元 │800,000元 │
│ │ │ │ │變造後金額：819,433元 │ │
├──┼─────┼───┼───┼───────────┼───────┤
│二 │AF0000000 │⒏⒐│⒏⒒│變造前金額：18,308元 │800,000元 │
│ │ │ │ │變造後金額：818,308元 │ │
├──┼─────┼───┼───┼───────────┼───────┤
│三 │AF0000000 │⒐⒉│⒐⒌│變造前金額：19,500元 │800,000元 │
│ │ │ │ │變造後金額：819,500元 │ │
├──┼─────┼───┼───┼───────────┼───────┤
│四 │AF0000000 │⒐│⒑⒍│變造前金額：13,290元 │800,000元 │
│ │ │ │ │變造後金額：813,290元 │ │
├──┼─────┼───┼───┼───────────┼───────┤
│五 │AF0000000 │⒑│⒒⒒│變造前金額：11,205元 │200,000元 │
│ │ │ │ │變造後金額：211,205元 │ │
└──┴─────┴───┴───┴───────────┴───────┘
附表三：
┌──────────────────────────────┐
│ 臺中縣潭子鄉鄉民代表會扣繳鄉民代表健保費自付款明細 │
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│ 代表姓名 │94年4月 │94年5月 │94年6月 │小計 │
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│ 吳明輝 │2584 │14565 │14566 │31715 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 林清彬 │2584 │7058 │7058 │16700 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 吳明佳 │4936 │5235 │5236 │15407 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 簡文祥 │0 │0 │599 │599 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 高福助 │4936 │5235 │5236 │15407 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 廖啟忠 │4936 │5235 │5236 │15407 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 簡順雄 │0 │0 │599 │599 │