臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(三)字第38號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
前 列二 人
共 同
選任辯護人 張慶宗 律師
何孟育 律師
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院八
十七年度訴字第四一四號中華民國八十七年八月四日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七
三七號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨謂以：上訴人即被告（以下簡稱：被告）己○○於 民國八十五年（起訴書誤載為八十六年）四月二十日晚上十 時五十分許，與友人共八人前往臺中市○○路○段二七三號 ，甲○○、丙○○分別擔任總經理、副總經理之「東方俱樂 部」飲酒消費，被告戊○○隨後亦至「東方俱樂部」與己○ ○同桌共飲，嗣被告己○○等人竟在廂房內發生爭執，繼而 由廂房互毆至大廳，甲○○、丙○○即上前勸止，被告己○ ○竟因此認甲○○、丙○○亦參與毆打，離去後，被告己○ ○因認花錢消費竟遭毆打，遂夥同被告戊○○及「楊志文」 （待查）、另不詳姓名者共同基於恫嚇甲○○、丙○○之犯 意聯絡，於翌日（即二十一日）凌晨零時四十分許，分持具 殺傷力之口徑九ＭＭ制式手槍三枝及不詳長槍一枝，返回「 東方俱樂部」大門前水溝處，雖見甲○○、丙○○與另泊車 之服務生站立在大門前及服務生、客人在店內，仍基於不確 定之殺人犯意聯絡，由被告己○○、戊○○等人即以九ＭＭ 手槍朝「東方俱樂部」大門方向開槍四、五槍，擊中大門把 手及Ｕ１包廂窗戶（毀損部分未據告訴權人提出告訴），幸 甲○○、丙○○及店內人員及時閃避，始倖免於難，被告己 ○○、戊○○等人隨即持槍進入店內，被告己○○並在大廳 揚言：「要讓東方關門」等語後，旋即駕車逃逸。經「東方 俱樂部」（以下簡稱：東方酒店）店內人員報案後，經警在
現場起出已擊發之口徑九ＭＭ制式彈殼二顆及已變形之彈頭 一顆。因認被告己○○、戊○○二人均共同涉犯八十六年十 一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四 項之無故持有制式手槍罪嫌、同條例第十一條第三項之無故 持有彈藥罪嫌、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及同法 第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事 實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎 ；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五 ０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別 著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟 法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立 ，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認 定，此最高法院三十年上字第一八三一號亦著有判例。再無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為 有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為 目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之 主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符 。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符 ，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前， 自難遽採為被告有罪之根據，最高法院亦著有六十一年臺上 字第三Ｏ九九號判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一 條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院著有九十二年臺上字第一二八 號判例要旨參照）。
三、次按九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日施行之刑事 訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十 四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修
正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響」。故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證 據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而 ，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡 得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於 證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述 均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由 判斷（參照最高法院九十四年度台上字第五０七六號判決、 九十六年度台上字第二六０號判決意旨）。查本案係於八十 七年一月二十六日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收 案戳記足憑（見原審卷第一頁），則本案證人丙○○、丁○ ○二人對上訴人即被告己○○、戊○○二人修法前於警局訊 問時及證人丙○○、甲○○（並無製作警訊筆錄）二人修法 前於檢察官偵查中所為之供證，均係於新修正刑事訴訟法施 行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，並經原審 法院依修正前刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序 ，賦予被告辯明之機會，依上述法條規定說明，其效力不受 新修正刑事訴訟法之影響，自有證據能力。另刑事訴訟法關 於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及 憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述， 是具結乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一八六條 第一項前段所規定之具結，係指「依法」有具結義務之人， 履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之 陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證 人是否具結為斷；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴 訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院 之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但 修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效 力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。本件 告訴人丙○○、甲○○於偵查、法院歷次（指原審、上訴審 及更一審）審理時，雖未具結，然告訴人於修正刑事訴訟法 施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之 刑事訴訟法並無應具結之規定。揆諸前開說明，告訴人丙○ ○、甲○○於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具 結而無證據能力（最高法院九十六年度台上字第一０一一號 判決參照）。又本案被告二人及其選任辯護人縱仍認本件證 人即告訴人丙○○、甲○○二人於修法前在警訊、檢察官偵 訊時所為之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告以 外之人於審判外之陳述，惟上開證人甲○○、丙○○，業已
分別於修法後之九十六年四月二十四日、九十七年六月二十 四日，經本院更二審及本審傳喚到庭經檢辯雙方進行交互詰 問，並已依法確實保障各該上訴人即被告之對質詰問權（詳 見本院各該審判筆錄），復查無任何證據顯示上開證人等人 前於警訊、檢察官偵訊中之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等情況下所為，從而縱依修法後現行有效之證據法則，上 開證人丙○○、甲○○二人前於警訊、檢察官偵訊時之證述 內容，仍應認具有證據能力。另有關其他證人蕭漢修、何耀 光、許顯聰、吳幸品、李世英、許敏彥、許靜宜、董治群、 羅明禮、陳國華、張价傳等人修法前分別在警局、檢察官偵 訊時所為之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖係屬被告以外 之人於審判外之陳述，惟被告二人及其選任辯護人於本案辯 論終結前均未爭執無證據能力，且渠等證人於警訊及檢察官 訊問時又查無有不法取供之情形存在，依現行刑事訴訟法第 一百五十九條之五第二項之規定，亦認有證據能力。四、本件公訴人認被告己○○、戊○○二人均共同涉犯八十六年 十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項之無故持有制式手槍罪嫌、同條例第十一條第三項之無 故持有彈藥罪嫌、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及同 法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非係 以本件犯罪事實業據告訴人甲○○、丙○○二人指訴甚詳， 且被告己○○確於槍擊後，夥同被告戊○○進入東方酒店大 廳，並由被告己○○揚言：「要讓東方關門」等語之事實， 亦據證人即店內服務生吳幸品、李世英、許敏彥、許靜宜、 董治群、羅明禮、陳國華等人證述明確。即與被告己○○同 往消費之證人丁○○於警訊時亦指稱被告己○○於槍擊後再 次進入東方酒店之事實。而現場起出之彈殼二顆、彈頭一顆 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑彈殼二顆， 均係口徑九ＭＭ已擊發之制式彈殼，並為同一槍枝所擊發， 送鑑彈頭一顆，則係已擊發之制式銅包衣彈頭，有內政部警 政署刑事警察局八十五年五月十一日刑鑑字第二七一六０號 鑑驗通知書影本在卷足佐，並有遭槍擊之大門把手、Ｕ１包 廂窗戶及Ｕ１窗戶相片附卷可稽，為其主要論據。五、訊據被告己○○、戊○○二人雖均坦承渠等二人確有於前開 時間，與友人共約十餘人前往己○○亦為投資股東之「東方 酒店」內飲酒消費，嗣後亦確發生友人王燿焜因情緒失控， 而摔杯子、大哥大、及踢廁所門，造成場面混亂，致己○○ 之友人被酒店人員毆打之情事，惟被告己○○、戊○○二人 均堅決否認有何上開如公訴人所指訴之無故持有制式手槍、
無故持有彈藥、恐嚇危害安全及殺人未遂等之犯行，被告己 ○○辯稱：本件係告訴人自導自演，一年後才告我們，是告 訴人要誣陷伊。伊等雖在離去之時，有聽到槍聲，但何人開 槍，伊當時已經喝酒醉了實在不知道誰開槍，該人所為開槍 行為，伊事前不知，亦與伊等無關。伊也沒有在大廳持槍出 言恐嚇。況且告訴人丙○○、甲○○所言先後不一，自不足 採信，伊是冤枉的等語；另被告戊○○則辯稱：本案與伊無 關，東方酒店內與店外面攝影機好幾台，不可能沒有錄影到 。伊等雖在離去之時，有聽到槍聲，但是由何人開槍，伊實 在不知道，該人所為開槍行為，伊沒有參與亦與伊無關。伊 也沒有與己○○在大廳持槍出言恐嚇。況且告訴人丙○○、 甲○○所言先後不一，自不足採信，伊是冤枉的等詞；另被 告己○○、戊○○二人之共同選任辯護人則為被告二人辯護 略稱：本件槍擊案疑為甲○○、丙○○所自導自演，理由有 二：丙○○於八十五年四月二十一日第二次警訊時明確指出 被告己○○等人係在店外水溝旁開槍，惟更審係認定槍擊地 點在包廂牆壁及正門把手，縱為神槍手仍無可能在水溝旁射 擊擊中該包廂及正門把手；本案發生於八十五年四月二十一 日凌晨，丙○○於案發後三次警訊筆錄均明確指述何人所為 ，何以事隔一年多後，始於八十六年五月二十六日提出告訴 ，外界傳言本案係其二人所自導自演，並非無因；本案依證 人張价傳所轉述監視錄影帶內容，當時被告己○○等人在酒 店大廳內，並無持槍或高舉槍枝之畫面，鑑於當晚在包廂內 喝酒者多達十餘人，是否其中有人看不慣酒店圍事毆打王耀 焜及吳馨麟而心生不滿，於離開酒店後開槍示威警告，不得 而知，惟既有多種可能，自無積極證據足以證明開槍者係與 被告二人謀議後始開槍恐嚇等語。
六、本院查：本件依被告二人、證人即告訴人丙○○、甲○○與 證人即在場之人蕭漢修、丁○○、許顯聰等人之供述及結證 所證述之內容可知，於八十五年四月二十一日凌晨零時四十 分許，在臺中市○○路○段二七三號「東方酒店」外，確實 有發生告訴人二人所指訴之槍擊案件，且被告二人事發時亦 在現場無誤，惟仍滯留現場之被告二人是否有告訴人二人所 指訴之持槍射擊行為；抑或有參與共犯本件持槍槍擊及恐嚇 行為，茲分敘如下：
㈠關於案發當時警員張价傳究有無取走酒店之監視錄影帶： 證人張价傳（即本案承辦之偵查員）於本院更二審結證稱： 「（問：看完監視錄影帶後，監視錄影帶在何處？）在他們 監控室裡面，我們警方沒有扣案。」「（問：何以沒有扣案 ？）我們急著出去追開槍的嫌犯。」「（問：甲○○對你提
出告訴指訴錄影帶被你銷燬；及被告己○○出面投案，你沒 有製作筆錄將他移送，這些是否事實？）都不是事實。我沒 有拿錄影帶，所以無法銷燬錄影帶；被告己○○也沒有找我 投案。」等語（見本院更二審卷二第三頁背面至第四頁）， 參酌以臺中市警察局第四分局黎明派出所於受理本件槍擊案 後，在八十五年四月二十一日之呈報單上，現場證物雖有彈 殼兩枚、碎彈一片之記載，惟並無任何監視錄影帶之證物附 呈分局，有該所受理該案之呈報單影本附卷可稽。即該分局 刑事組於同日下午二時製作之現場勘查紀錄表，亦僅有彈殼 、彈頭等現場遺留證物之記載，並未有何監視錄影帶之證物 ，有該分局刑事組製作之刑案現場勘查紀錄表在卷可資佐證 ，稽之上開呈報單及現場勘查紀錄，俱係案發之初所製作， 苟當時確有該持槍畫面之監視錄影帶，承辦警員（包括張价 傳）殊無隱匿該錄影帶，而任由其所屬上級單位臺中市警察 局第四分局就該案組成０四二一槍擊專案，期間並自八十五 年四月二十一日起至八十六年五月二十一日止，多次舉行專 案會議，並由臺灣省警政廳針對可疑對象聲請監聽，嗣更進 行搜索（有各該專案會議簽到資料影本及通訊監察書、搜索 票影本等在卷可參），以期偵破該槍擊案，而浪費眾多人力 、物力之理。況證人即告訴人丙○○於案發當日之八十五年 四月二十一日下午一時二十分許，亦有至臺中市警察局第四 分局黎明派出所製作筆錄，告訴人丙○○於警訊筆錄中，亦 僅表示現場有拾獲彈殼、彈頭碎片，但並未提及有何被告己 ○○、戊○○等人持槍畫面之監視錄影帶，衡情苟斯時確有 被告己○○、戊○○二人持槍及開槍畫面之錄影帶，告訴人 丙○○應無不於警訊時指明提出以供警方迅速查辦破案之理 （更何況依告訴人丙○○所陳，該監視錄影帶亦曾會同警員 及在場員工觀看過），綜上可知，證人即承辦警員張价傳所 為之證述，除與常情相符外，亦與卷內之證據所示相符，足 認本案並無任何警員將案發現場之監視錄影帶扣案無訛。 ㈡關於案發當時開槍之人究係在何位置開槍： ⑴證人即告訴人丙○○於八十五年四月二十二日警詢中稱：「 （問：戊○○於該槍擊案之時擔任何種角色或有其不法之行 動？）戊○○於八十五年四月二十日時許帶同一名女子進入 東方酒店二十一號包廂內和己○○等人共同飲酒，且於離開 之時亦一併搭乘己○○之座車ＮＳ－四八八八離開後至酒店 前水溝旁內唆使他人開槍之人。」「（問：戊○○如何唆使 他人開槍、戊○○是否亦有開槍？）戊○○及己○○等人欲 離開東方酒店時，在門口即持行動電話說：『把東西（指槍 械）準備好，要輸贏（用台語）。』並向旁邊之人亦說把傢
伙準備好等語，約莫過了七、八分鐘之後，即有一青年（約 二十七歲）將車停於遠處，用走路至戊○○、己○○之車旁 ‧‧‧，戊○○即稱『不用講那麼多，上車再講』，戊○○ 和己○○即上己○○之車（ＮＳ－四八八八）上至水溝旁後 即下車，我從遠處（約莫十公尺左右）看到戊○○指使一人 拿槍（並拉槍滑套朝上）開槍，且戊○○手上亦拿一樣東西 在那扯動（應是槍枝）後，即聽到三至四聲槍響後，．．． 」等語（見八十六年度偵字第一一七三七號卷第九九頁及背 面）；另證人即告訴人丙○○於八十五年七月八日警詢中稱 ：「（問：現警方出示之口卡片楊志文．．．是否於八十五 年四月二十一日０時四十分許有至東方酒店開槍？與他是否 認識或仇恨？）楊志文（經指認口卡片）有至東方酒店開槍 ，不認識，亦無仇恨。」「（問：楊志文於當日開槍之情形 為何？）係酒店之股東己○○及戊○○等人於當日在酒店大 門口之時，楊志文駕乙輛自小客車到達，與他們會合後，即 下車與己○○、戊○○等人交談之後，即將槍枝朝上拔板機 ，並朝東方酒店開槍三發之後，即駕車迅速逃離現場。」等 語（見八十六年度偵字第一一七三七號卷第一０一頁背面） ；又證人即告訴人丙○○於本院上訴審八十八年六月二日訊 問時稱：「．．．，報案時我誤以為戊○○是叫『阿本』， 開槍地點是自店旁水溝旁開始開槍，一路開到店裡來，我們 聽到槍聲就躲起來。」（見本院八十七年度上訴字第二四二 五號卷第八七頁）；再證人即告訴人丙○○於本院更一審稱 ：「（問：你當時與甲○○為何站在大門的那邊？）我是要 送己○○出去，但是己○○開車開到店外的水溝旁邊就下車 ，後來就發生開槍。」等語（見本院九十一年重上更（一） 字第八二號卷第八九至九二頁）。參照證人即告訴人甲○○ 於本院更一審九十一年六月二十一日訊問時稱：「（問：被 告己○○、戊○○他們下車時，共有幾人下車？）共有三個 人，我只認識本案被告二人，其他我不認識。」「（問：下 車之後情形？〈提示偵查卷案第六十二頁發相片、本院卷第 六十三頁相片〉）下車時，我有看到三個人拿槍，我那時是 站在店門的左邊，他們與我們距離不到十公尺，我是站在偵 查卷第六十二頁相片第一張相片的右側（原子筆有畫圈圈位 置），我與丙○○是一起，那時還有泊車的人在附近。至於 對方的位置如本院卷第六十三頁相片第二張相片的沒有照到 的外面，他們下車後，我有看到己○○開第一槍，我們沒有 等他們開第二槍就跑了，我也不記得他們開幾槍。己○○當 時是朝我們的位置開的，因為我有看到己○○舉槍向我們這 邊開槍。後來我們就跑到店裡，至於他們在店裡有多久，我
不知道。」等詞（見本院九十一年重上更（一）字第八二號 卷第九二至九三頁）。綜上證人即告訴人丙○○、甲○○二 人之證述可知，告訴人二人所指被告二人等人開槍之位置確 係指酒店外馬路水溝旁（見本院勘驗照片編號④、⑧）。 ⑵本院受命法官於九十七年七月十日下午二時三十分許，前往 現場進行勘驗【當日在場之人有被告戊○○（另被告己○○ 因病未到場）、告訴人甲○○、丙○○及辯護人張慶宗律師 】，依告訴人丙○○、甲○○當場所指出事發時所站遭槍擊 位置（見本院勘驗照片編號①）與所指認被告二人等人所在 開槍之位置（見本院勘驗照片編號④），二者間經實地測量 距離約為二十一公尺（全景見本院勘驗照片編號⑧）。 ⑶有關本案槍擊現場所留彈痕之位置分別係Ｕ１包廂外之鋁製 窗框（即指東方酒店大門面對馬路正面緊鄰車道旁之鋁製窗 框，見本院勘驗照片編號⑪），及「東方酒店」之正門銅製 把手（如由馬路向店內方向看，應係左邊玻璃門上之銅製把 手，見本院勘驗照片編號②、③、⑥、⑦、⑩、⑫）二處， 經本院受命法官實地觀察目測，如欲由告訴人丙○○、甲○ ○二人分別自警、偵訊時起至本院歷審審理止，始終所指之 馬路水溝旁之開槍位置射擊Ｕ１包廂外之鋁製窗框（見本院 勘驗照片編號⑪），是有可能造成如本院勘驗照片編號⑪所 示之彈著點，但同一位置如欲造成「東方酒店」之正門銅製 把手（如由馬路向店內方向看，應係左邊玻璃門上之銅製把 手，見本院勘驗照片編號②、③、⑥、⑦、⑩、⑫）處之彈 著點，似不可能，因東方酒店正門外尚有大型樑柱四支，且 每一根樑柱均甚寬大（見本院勘驗照片編號②、③、⑧）， 如由告訴人丙○○、甲○○二人現場所指馬路水溝旁之位置 射擊由角度上觀之顯有因難（全景見本院勘驗照片編號②、 ③、⑧，且玻璃門係往內開，事發當時門亦開啟中），縱有 可能，然依物理上之必然結果，當子彈（本案子彈係制式子 彈非土造子彈，且供擊發之槍枝係具有右旋來復線之制式手 槍亦非土造槍管，該制式子彈經具有右旋來復線之槍管擊發 時，子彈彈道具有高度之穩定性）擊中東方酒店正門銅製把 手（如由馬路向店內方向看，應係左邊玻璃門上之銅製把手 ）時，以銅製把手堅硬之程度，子彈必會由另一角度彈向玻 璃門，惟依事發後現場照片所示（見八十六年度偵字第一一 七三七號卷第十四頁）該玻璃門當時並未有任何破裂及彈痕 留下（見八十六年度偵字第一一七三七號卷第十四頁下面一 張照片），足見「東方酒店」之正門左邊玻璃門上之銅製把 手所留彈痕之射擊位置，應非如告訴人二人先前所指述之在 馬路水溝旁之位置。
⑷經本院受命法官於九十七年七月十日到現場勘驗後，告訴人 甲○○於本院審理時到庭表示意見陳稱：剛才辯護人說請警 察勘驗報告是從正門打進去的，那天許法官去現場勘驗，因 證人後面有一個彈著點，照片有拍攝進來，丙○○的說法沒 有錯，我們在車道聽到第一聲槍響後，我們就跑進去了，他 們分成從車道、大門一起進來的，為何勘驗筆錄說開槍點大 門也有，因大門正後面也有彈著點，也都有拍照下來，丙○ ○所講的話與警方案發八十五年四月二十一日晚上的勘驗報 告是一致的，不管丙○○怎麼講，如只有一個小地點不符合 外，開槍的人是己○○，開槍的事實是實在的，那天勘驗時 我們在車道聽到第一聲槍響後，我們就跑進去，而且距離只 有二十公尺，我們都看得很清楚，因為電燈箱照得很清楚， 開完第一槍後，我們全部跑進去，他們分成二組，一組從車 道，一組從大門進來，為何車道那邊有一個彈所點，大門又 有一個彈所點，他們分成二個方向進來，因我們都跑到樓上 等語。
⑸至有關「東方酒店」之正門銅製把手（如由馬路向店內方向 看，應係左邊玻璃門上之銅製把手，見本院勘驗照片編號② 、③、⑥、⑦、⑩、⑫）處之彈著點，究係何處為開槍之地 點，依告訴人二人所為先後不一之指述（詳見上述），若認 係在正門前由馬路往大門方向開槍（見本院勘驗照片編號⑥ 、⑫），惟依案發當時之實際現場照片所示，在大門前原有 一座大型雕像（見八十六年度偵字第一一七三七號卷第六二 頁背面第一張照片），如由大門前馬路往大門方向開槍是否 可以擊中開啟中左邊玻璃門上之銅製把手，尚非無疑。若往 前推移認係在雕像後與大門中間之位置開槍，以如此近之距 離（見本院勘驗照片編號⑥），大門玻璃銅製把手在制式子 彈近距離擊中後，何以不會造成大門玻璃破裂或在四週留下 彈痕（見八十六年度偵字第一一七三七號卷第十四頁下面一 張照片），此亦顯與經驗法則有違。然單就「東方酒店」正 門左邊玻璃門上之銅製把手所留之彈著痕跡觀察（見八十六 年度偵字第一一七三七號卷第十四頁下面一張照片以紅色筆 打圈處，其凹陷處圓點應係受力點），子彈既是正面打中圓 柱型把手面對馬路方向的表面，研判子彈射擊之位置應非來 自告訴人二人所指述之馬路水溝旁位置（見本院勘驗照片編 號④、⑧）。
㈢關於案發當天開槍之人究持有幾枝槍械及所持搶枝是否均具 有殺傷力：
本件發生之後，警方據報即前來處理（後並組有０四二一槍 擊專案會議）並在案發現場之「東方酒店」內外勘查，結果
發現「東方酒店」之正門把手（如由馬路向店內方向看，應 係左邊玻璃門上之銅製把手），及窗戶（應為東方酒店面對 馬路正面緊鄰車道旁之鋁製窗框）與包廂內（指Ｕ１）之牆 壁均有彈孔，且在現場發現已擊發之九ＭＭ制式子彈彈殼二 顆、及已變形之九ＭＭ制式子彈彈頭一顆，此有臺中市警察 局第四分局重大案件現場勘驗圖、刑案現場勘查紀錄表各一 件，及彈著點、現場遠景、彈頭、彈殼照片五張附卷可稽（ 見八十六年偵字第一一七三七號卷第六十至六三頁）。而上 開子彈彈殼與子彈彈頭經送鑑定結果，其中：「送鑑彈殼二 顆，均認係口徑九ＭＭ已擊發之制式彈殼，經比對，其彈底 紋痕特徵相吻合，認係由同一槍枝所擊發」、「送鑑彈頭一 顆，認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其來復線為右旋，於送 鑑時已嚴重變形，無法研判其來復線條數及口徑」，亦有內 政部警政署刑事警察局八十五年五月十一日刑鑑字第二七一 六０號鑑驗通知書一紙在卷足佐（見八十六年度偵字第一一 七三七號卷第六五頁）。又本案於案發之後，因警方於現場 採證記錄未臻完備，且現場彈著點除Ｕ１包廂外之鋁製窗框 仍留有彈痕外（即指東方酒店面對馬路正面緊鄰車道旁之鋁 製窗框），其餘均已修復，致上開彈殼、彈頭之查獲位置所 在，及窗戶與包廂內牆壁之彈孔是否為同一顆子彈所射擊等 事項，現已無從為確切之查證。惟本案發生之後依卷內證據 （不包括告訴人及證人之指述及證述），在「東方酒店」之 建物本身並未有其他之彈著點之記載，至上開Ｕ１窗戶窗框 與Ｕ１包廂內牆壁之彈孔係由同一顆子彈所射擊，此為告訴 人丙○○所指認（見本院九十一年重上更（一）字第八二號 卷第一一０頁），則參酌上開重大案件現場勘驗圖、刑案現 場勘查紀錄表、及鑑驗通知書，應可證明「東方酒店」於前 開時間，至多僅曾遭人以同一枝口徑九ＭＭ之制式手槍射擊 口徑九ＭＭ之制式子彈二顆。故「東方酒店」於前開時、地 ，如確有公訴人於起訴書所載，曾遭被告己○○、戊○○、 「楊志文」及不詳姓名者，分持具殺傷力之口徑九ＭＭ制式 手槍三枝及不詳長槍一枝，朝「東方酒店」之大門方向開槍 ，衡情應無不在「東方酒店」之建物內外另留有彈孔、彈殼 及彈頭之理。綜上所述，本案既未查扣任何槍枝，且除前開 扣案之彈殼、彈頭外，現場又未再查扣其他已經射擊之彈頭 、彈殼，更未在「東方酒店」之建物內外發現其他彈孔、彈 痕以供比對，則就公訴人於起訴書所指訴之槍枝與子彈超過 制式手槍一枝及子彈二顆部分，顯無確切之物證足以證明。 更無從證明其他（指扣除有發射口徑九ＭＭ之制式子彈二顆 之口徑九ＭＭ制式手槍）未扣案之另二枝手槍及長槍一枝均
具有殺傷力。是公訴人於起訴書逕認被告二人夥同「楊志文 」、另不詳姓名者，所分持之除有發射口徑九ＭＭ之制式子 彈二顆之口徑九ＭＭ制式手槍一枝外，另未扣案之口徑九Ｍ Ｍ制式手槍二枝及不詳長槍一枝均具有殺傷力乙節，顯與本 案卷證不符，尚難遽予採信。
㈣關於案發當天究係由何人先持槍開槍射擊：
⑴證人即告訴人丙○○於八十五年四月二十二日警詢中稱：「 （問：警方現提供之口卡片（戊○○五四．九．二．．．臺 中市南屯區．．．）是否於東方酒店槍擊案時在場？）有的 （經我當場指認）。」、「（問：戊○○於該槍擊案之時擔 任何種角色或有其不法之行動？）戊○○於八十五年四月二 十日時許帶同一名女子進入東方酒店二十一號包廂內和己○ ○等人共同飲酒，且於離開之時亦一併搭乘己○○之座車Ｎ Ｓ－四八八八離開後至酒店前水溝旁內唆使他人開槍之人。 」、「（問：戊○○如何唆使他人開槍、戊○○是否亦有開 槍？）戊○○及己○○等人欲離開東方酒店時，在門口即持 行動電話說：『把東西（指槍械）準備好，要輸贏（用台語 ）。』並向旁邊之人亦說把傢伙準備好等語，約莫過了七、 八分鐘之後，即有一青年（約二十七歲）將車停於遠處，用 走路至戊○○、己○○之車旁‧‧‧，戊○○即稱『不用講 那麼多，上車再講』，戊○○和己○○即上己○○之車（Ｎ Ｓ－四八八八）上至水溝旁後即下車，我從遠處（約莫十公 尺左右）看到戊○○指使一人拿槍（並拉槍滑套朝上）開槍 ，且戊○○手上亦拿一樣東西在那扯動（應是槍枝）後，即 聽到三至四聲槍響後，．．．」、「（問：戊○○是否和你 們（東方酒店）結怨？）沒有，但確由戊○○指使他人開槍 的。」等語（見八十六年偵字第一一七三七號卷第九九頁及 背面），告訴人丙○○於八十五年四月二十二日警詢中指稱 係由被告戊○○指使他人開槍，被告戊○○手上亦持有槍枝 。
⑵證人即告訴人丙○○於八十五年七月八日警詢中稱：「（問 ：現警方出示之口卡片楊志文．．．是否於八十五年四月二 十一日０時四十分許有至東方酒店開槍？與他是否認識或仇 恨？）楊志文（經指認口卡片）有至東方酒店開槍，不認識 ，亦無仇恨。」、「（問：楊志文於當日開槍之情形為何？ ）係酒店之股東己○○及戊○○等人於當日在酒店大門口之 時，楊志文駕乙輛自小客車到達，與他們會合後，即下車與 己○○、戊○○等人交談之後，即將槍枝朝上拔板機，並朝 東方酒店開槍三發之後，即駕車迅速逃離現場。」等語（見 八十六年度偵字第一一七三七號卷第一０一頁背面），告訴
人丙○○於八十五年七月八日警詢中指訴案發當天係由楊志 文持槍射擊，開槍後即駕車逃離現場。
⑶證人即告訴人甲○○於本院更一審九十一年六月二十一日訊 問時稱：「（問：被告己○○、戊○○他們下車時，共有幾 人下車？）共有三個人，我只認識本案被告二人，其他我不 認識。」、「（問：下車之後情形？〈提示偵查卷案第六十 二頁發相片、本院卷第六十三頁相片〉）下車時，我有看到 三個人拿槍，我那時是站在店門的左邊，他們與我們距離不 到十公尺，我是站在偵查卷第六十二頁相片第一張相片的右 側（原子筆有畫圈圈位置），我與丙○○是一起，那時還有 泊車的人在附近。至於對方的位置如本院卷第六十三頁相片 第二張相片的沒有照到的外面，他們下車後，我有看到己○ ○開第一槍，我們沒有等他們開第二槍就跑了，我也不記得 他們開幾槍。己○○當時是朝我們的位置開的，因為我有看 到己○○舉槍向我們這邊開槍。後來我們就跑到店裡，至於 他們在店裡有多久，我不知道。」等語（見本院九十一年重 上更（一）字第八二號卷第九二至九三頁）。又證人甲○○ 於本院更二審九十六年四月二十四日審理時證稱：「（問： 當時是否勸阻他們，而他們拿出槍枝？）我勸阻時候沒有看 到槍枝，後來當天晚上十二點過後，隔天凌晨他們才拿槍枝 來『東方酒店俱樂部』射擊。當時是十二點過後，當時我在 門口，被告己○○車子停下來，被告己○○與被告戊○○總 共三、四個人下車，就往我這邊開槍。他們帶貳把以上的槍 枝。由被告己○○開槍，因為被告己○○衝第一個，我肯定 他有開槍，當時我們距離十五到二十公尺，我聽到第一聲、 第二聲槍響我就趕快跑到店內。他們全部衝到店內大廳位置 ，我當時跑到樓上。」、「（問：就你所知被告他們開幾槍 ？）他們一下來就開槍，彈著點高度與我腰部的高度同高， 打在窗戶框上，窗戶彈著點大概與我腰部高度同高。」、「 （問：你有沒有看到他們射擊打在門把上面？）他們對我開 槍，我站在窗戶外面。第一槍打在窗戶外面。（其他不答） 」、「（問：當時你稱不認識被告戊○○，記憶中被告戊○ ○他是否有帶槍？）我可以肯定被告戊○○有衝進來，但我 無法肯定他有沒有帶槍。」等語（見本院更二審卷一第一八 三頁背面、第一八四頁背面）。
⑷依八十六年度偵字第一一七三七號卷第四十九頁第一張照片 所顯示之時間係九十五年四月二十一日凌晨零時五十九分三 十五秒，此由監視器所翻拍出之照片內容係顯現有警車到場 、警員與店內人員正在對話，則發生於約十餘分鐘前之槍擊 現場光線應係與該張照片相同，即告訴人二人所指述之被告
二人等人開槍之位置所在之馬路水溝旁係有路燈及酒店外自 設之燈光照明（路燈部分見本院勘驗照片編號③即酒店前所 設燈具對面馬路即有一具路燈），以現場當時之光線判斷， 告訴人二人對在約二十公尺距離視線外的人應當可以明確之 辨識，然綜上證人即告訴人丙○○、甲○○二人前揭證述之 內容，渠二人均承認事發時確有在酒店外左邊車道上目擊（ 所在位置如本院勘驗照片編號①告訴人丙○○所站之位置） ，參酌以告訴人二人亦自承事發後有與警員一同觀看酒店所 設監視器攝影畫面；及就告訴人二人對被告己○○（本係東 方酒店之股東）原即認識等情，何以告訴人二人對於究係何 人先持槍開槍射擊乙節，所為之指述竟出現如此大之差異（ 即果如告訴人甲○○所言係由被告己○○開第一槍，何以同 在現場之告訴人丙○○係指稱由被告戊○○指使他人開槍， 被告戊○○手上亦持有槍枝），此顯與常情有違。 ㈤關於案發現場監視器何以均未能提供現場持槍開槍射擊之畫 面：
⑴本件槍擊現場「東方酒店」係由告訴人甲○○、丙○○分別 擔任總經理、副總經理，綜合全案卷證可知，本案最直接可 以明確證明被告二人等人確有告訴人所指訴持槍、殺人未遂 及恐嚇犯行之證據即為現場監視器畫面及監視器翻拍照片，