臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更(七)字第20號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃靖閔律師
羅豐胤律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度
訴字第6號中華民國87年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署86年度偵續字第11號），提起上訴，經本院判
決後由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身份圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。圖利所得新臺幣壹佰玖拾參萬貳仟柒佰伍拾元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；另圖利所得拾伍股之股份（價值新臺幣壹佰伍拾萬元）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國76年至85年5月間任職南投縣警察局刑警隊小 隊長期間，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，為依據 法令從事公務之人員。甲○○與南投縣南投市市民代表會主 席許天送及其妻陳素系（現改名為陳素絲）係多年好友。許 天送、陳素系夫妻二人計劃以出資額新台幣1800萬元，分為 180股，每股10萬元，在南投縣草屯鎮○○○路205之3號成 立「香港理容廣場」，並預定於81年2月間開業。而香港理 容廣場，屬8種特種行業之一，自80年2月1日起，與舞廳、 酒家、酒吧、特種咖啡茶室、視聽歌唱及浴室等其餘8種特 種行業，均列入加強管理對象，由各級政府組成管理執行會 報，警察局長並參與執行有關督促取締有違害社會治安、妨 害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影 響公共安全之虞等事項。甲○○身為刑警隊小隊長，雖未負 責檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作，亦未負責自對8大行 業臨檢、取締、規劃及督導，竟為圖自己私人不法利益，利 用其為刑警隊小隊長之身分，在許天送、陳素系夫妻於80年 12月中旬，以無償給予股份15股 (每股10萬元，共150萬元) 邀約甲○○邀約成為「香港理容廣場」股東之一員時，竟應 允之。陳素系則於81年2月間即香港理容廣場完工開業後， 將編號51至65號之「香港理容廣場股東憑證」裝於一信封袋 ，並在信封上書寫「甲○○先生，000000-000000，15股」 ，放於香港理容廣場內，以資取信，甲○○以此方式圖得不
法利益150萬元價值之股份15股。待香港理容廣場於81年2月 間開始正式營業後，甲○○為掩人耳目改以其妻弟「宋懷德 」之妻「徐鳳琴」之名義分配股利。陳素系自香港理容廣場 正式營業後，即每半個月分配紅利1次（分配日期約為每月 12日及27日）予各股東及甲○○等人，甲○○則委由其妻宋 懷琳及股東名義人徐鳳琴或其妻弟宋懷德等人，分別至上開 香港理容廣場領取。其中於82年6月起至83年12月間止，共 不法取得紅利113萬2750元，另82年2月開業後至同年5月， 雖未扣得股利分配表，惟依「香港理容廣場」負責人陳素系 指稱依投資15股於該段時間所得到之利益為80萬元，合計為 193萬2750元。迨至84年1月25日，經臺灣南投地方法院檢察 署檢察官於另案搜索南投縣草屯鎮○○街335之1號太平洋Ｋ ＴＶ酒店2樓辦公室及上開「香港理容廣場」時，於該理容 廣場辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名、內有「香港理容廣 場」股東憑證15張（號碼為000051至000065號，每張1股， 每股面額10萬元）之信封袋1只、股利分配表2本、股東出資 金額登記簿1本，始查獲上情。
二、案經法務部調查局中部機動組（以下簡稱為中機組）移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本件除證人林榮源以外之其餘 證人陳素系、許天送、徐鳳琴、宋懷琳等人固曾於調查或警 詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159 條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開調查或警詢筆 錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察 官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據， 且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開
規定，是其等於調查或警詢中之證言已擬制同意其有證據能 力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其 等於調查或警詢中之證言自具有證據能力。
二、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證 據能力，復無證據證明係違背法定程序或經偽造、變造所取 得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力， 附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）坦承於前開時 間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提 報流氓內勤之業務，及有應許天送、陳素系夫妻之邀加入上 開「香港理容廣場」之股東，並以徐鳳琴之名義參加，陸續 收取上開紅利等事實不諱，惟矢口否認有圖利之犯行，辯稱 ：⑴伊當時確有出資120萬元，連同徐鳳琴之30萬元，共150 萬元，由伊妻宋懷琳交予陳素系，並非乾股。伊確有上開出 資證明及相關證人證述，原審就此有利部分均未予審究。⑵ 投資時，伊因具有警員身分，故許天送於該店剛成立時將伊 之股份登記在其女兒許淑華之名下，後來始改用徐鳳琴之名 義登記，並有提出之股東憑證可佐。⑶伊之金錢來源係伊向 南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警 隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內 勤工作，許天送夫妻不可能給伊乾股。⑷證人郭嘉禾於81年 2月15日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」亦記載： 該店總投資額為1800萬元，共分180股，每股10萬元，其中 「許淑華（出資）150萬元」等情，上述報告表內記載投資 款扣除地主以土地出資1百萬元以外，其餘1700萬元出資額 均有收足，被告確有出資甚明。⑸關於被告出資之資金說明 如后：被告之友人王秋明、陳妙伴於80年5月欲借款4、50萬 元，商得南投信用合作社社員陳如榕同意，以陳如榕為借款 人，由被告提供其所有南投縣南投市○○段第566地號之土 地及其上建物，向南投信用合作社貸得110萬元，經南投信 用合作社於80年7月5日將110萬元撥入陳如榕帳戶，並於同 日轉帳至被告南投信用合作社之帳戶。此110萬元除償還台 銀南投分行約3、40萬元，及借給王秋明夫婦外，尚餘3、40 萬元以備不時之需。嗣於80年12月26日，借款人名義由陳如 榕變更為被告，再向南投信用合社辦理增額貸款90萬元。該 南投信用合作社於80年12月31日核准放款200萬元，其中110 萬6690元轉帳給陳如榕，用以清償前開以陳如榕名義借款之 110萬元之借款及利息。另89萬餘元被告亦於該日提領為現
金，又被告於80年11月14日已提領20萬元，同年12月26日宋 懷德（徐鳳琴之夫）電匯30萬元、同年12月底陳妙伴清償30 萬元現金，同年12月31日增貸放款200萬元所剩約90萬元現 金以及夫妻間之薪水收入，自足以集資120萬元，連宋懷德 （徐鳳琴之夫）所匯之30萬元部分，共150萬元，投資成為 香港理容廣場之股東，確有相當出資資力之證明。⑹被告在 76年至85年間，均為南投縣警察局刑警隊小隊長，承辦業務 為內勤工作，即處理南投縣境轄區各治機關提報檢肅流氓之 文書作業，並無刑事偵防、搜證、巡邏、查緝、取締等外勤 權責。且有關流氓事證之蒐集，由轄區分局負責蒐證提報， 遇有治安機關提報之流氓案件，被告整理後，必定要依法呈 報當時之台灣省警政廳複審認定，毫無斟酌審核之權。衡情 ，許天送不論是為其個人或香港理容廣場，均顯無任何合理 之動機或理由，給予被告高達150萬元乾股之理。香港理容 廣場自開幕後，從未曾被查獲有從事色情業務之相關不法事 證，顯係合法、正派經營，無給予警員乾股俾為包庇之必要 云云。
二、經查：
(一)被告為依據法令從事公務之人員：
被告於64年警校畢業後，即調派至南投縣警察局南投分局南 投派出所服務，至74年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組 服務，負責刑案偵查工作，76年間改調至刑警隊一組，負責 提報流氓業務，至85年5月間再調至刑警隊四組即鑑識組， 同年10月4日又調至集集分局刑事組服務，自78年升任小隊 長後，職別未曾變更。且76年至85年5月間任職南投縣警察 局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負 責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工， 八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非被告職責之事實， 業據被告於南投縣調查站調查時供述甚詳（見偵續卷p61背 面），並有本院更二審函查之南投縣警察局88年3月5日（88 ）投警刑（一）字第06740號函及90年12月17日（90）投警 刑（一）字第56614號函等各1份在卷可稽（見本院上訴卷一 p149、更二卷p171），是被告雖未職司八大行業之臨檢、取 締、規劃與督導等業務，仍為依據法令從事公務之人員甚明 。
(二)認定被告實際上係自許天送、陳素系夫妻處無償取得150 萬 元股份之依據：
㈠、觀諸扣案之「股東出資金額登記簿」，並無在香港理容廣 場辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名之信封袋內所放香港 理容廣場號碼000051至000065號之股東憑證之登載，亦無
任何被告或證人徐鳳琴出資紀錄之記載，此有該登記簿可 資佐證。再依證人陳素系於85年2月5日警詢中證稱：「（ 問：有無警察人員參與投資插暗股？）沒有。」等語（見 偵卷p68)，於84年2月7日在法務部調查局南投縣調查站（ 以下簡稱南投縣調查站）訊問時亦證稱：「‧‧‧甲○○ 是我多年好友，至於吳登慶、徐鳳琴、宋懷琳我不太認識 ，必須見人才知道。」、「我一直擔任該理容廣場董事長 一職，負責該廣場經營。」、「約於81年初我與陳秀鑾、 郭嘉禾等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場 ，共計180股，每股10萬元，經營理容及按摩等，股金均 收現金，並交郭嘉禾作帳後，轉交總務林榮源處理。」、 「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「甲○ ○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，徐鳳琴、 宋懷琳等人之名字我均不認識，...，甲○○、吳登慶、 宋懷琳均沒有參加股東。」等語，並在核閱查扣之股東憑 證後再供稱：「甲○○沒有加入股東，亦沒有支付股金， 至於為何有甲○○之股東憑證，我不清楚。」等語（見他 卷p46背面-48）；及證人宋懷琳於84年3月30日偵訊中證 稱：「（問：你在香港理容院投資多少股份？）我本人沒 有投資，那是我弟媳婦投資的，她在桃園委託我去領股利 ，我弟媳婦是徐鳳琴。」、「（問：你先生甲○○有無投 資？）沒有。」、「（問：有無交錢給甲○○去投資香港 理容院？）沒有。」等語（見他卷p115背面），及證人許 天送於84年1月28日偵訊中證稱：「（問：是否有警方人 員為股東？）沒有。」、「（問：股東你熟悉嗎？）當時 都是我邀加入股東的。」、「（問：有無警員任股東？） 沒有。」等語（見他卷p30）觀之，上開證人彼此間就被 告未出資參與香港理容廣場一事，均供述一致。且被告於 84年7月24日偵訊中亦否認有投資香港理容院等語（見偵 卷p29背面、p37背面），核與前揭證人證述之內容亦相符 合。
㈡、至於被告嗣後雖改稱確實有出資入股香港理容廣場，並就 150萬元投資之資金來源辯稱：係與妻舅配偶徐鳳琴共同 出資，伊之部分係以伊夫妻間薪金收入、友人王秋明、陳 妙伴之還款及向合作社貸款等陸續籌措120萬，徐鳳琴部 分則出資30萬元等語。然關於被告於80年11月14日同時由 其所有第一商銀帳戶內先電匯入款20萬元，並提領現金20 萬元、及同年12月26日由其上開第一商銀帳戶內先由宋懷 德（徐鳳琴）電匯入款30萬元，復提領上開電匯之30萬元 之紀錄，並有於80年6月間，以陳如榕為申請人，被告與
其配偶宋懷琳為保證人，向南投市信用合作社借款110萬 元，再於80年12月間，以本身為申請人，宋懷琳為保證人 ，再度向南投市信用合作社借款200萬元，該筆200萬元借 款並於80年12月31日撥款後，隨即轉入被告所有南投市信 用合作社帳戶之同時，除先清償前110萬元貸款及利息合 計110萬6690元外，餘款89萬6004元，被告則於是日同時 提領現金89萬元等情，雖均有被告第一商業銀行存簿影本 、南投信用合作社存簿影本及往來明細、南投信用合作社 借款申請書、貸款餘額、對帳單等影本附卷可憑（見上訴 卷一p94-95、原審卷p69-71、偵續卷p78-54)。然查： ⒈被告於80年11月14日雖有從第一商業銀行帳戶提領現金20 萬元之紀錄，惟依被告於85年10月14日調查時供稱：「同 年12月中旬陳素系當場在三玄宮邀我（宋懷琳在場）投資 香港理容廣場」等語（見偵續卷p61背面），可知陳素系 邀請被告投資之時間係在80年12月中旬；則被告於接獲陳 素系之邀約加入擬成立之理容院前一個月即80年11月14日 自其帳戶內所提領之現金20萬元，實難認與陳素系所籌設 之香港理容廣場入股一事有關，被告執上開80年11月14 日提領20萬元之紀錄，據以作為伊用以投資陳素系於80 年12月中旬始告知入股香港理容廣場之款項，顯與事證相 違，自無足採信為真正。
⒉被告雖一再以其向南投信用合作社貸款核發當時，帳戶內 尚有部分自有資金等語置辯，然依卷附被告第一商業銀行 及南投信用合作社之存簿影本，於80年7月5日110萬元之 貸款放款並匯入被告所有南投信用合作社之帳戶時，被告 於第一商業銀行或南投信用合作社之帳戶內均無被告所言 尚有3、40萬元存款之紀錄，另被告上開南投信用合作社 存簿影本，於80年7月5日110萬元貸款匯入後，隨即遭被 告以現金提領90萬元及翌日還款20萬零359元後，該存簿 僅餘2千餘元，亦未有被告所言有留下其中3、40萬元以備 不時之需之紀錄，此均有上開存簿影本在卷可憑，況以上 開利息大約百分之10計算，被告所稱多貸3、40萬元，以 備不時之需云云，除與存簿顯示之客觀資料不符外，亦有 悖於常理。另依被告供稱友人王秋明、陳妙伴向伊借款， 伊尚須被告自貸款取得觀之，被告於80年間經濟應非寬裕 ，且理容廣場係八大行業之一，向為警方臨檢、取締重點 ，被告亦坦承警務人員如投資香港理容廣場等八大行業， 極有可能被處以行政懲處，被告是否可能在經濟尚非寬裕 ，且政府自80年2月1日起，甫將八大行業列入加強管理， 並責由各級政府組成管理執行及督促取締之際，以貸款投
資150萬元，實非無疑。
⒊末依銀行提款金額參酌本件理容廣場邀約入股時間，僅80 年12月26日之宋懷德（徐鳳琴之夫）匯款後即提領之30萬 元及同年月31日貸款後所提領之89萬元，於時間尚屬相近 ，惟仍與150萬元數額仍存有相當差額。況且①依被告與 證人宋懷琳、陳素系於原審、本院上訴審及更六審均一致 明確供述：該150萬元係分4次繳交，其金額依序為「50萬 元、50萬元、30萬元、20萬元」云云，及證人陳素系於本 院上訴審所證150萬元係於81年2、3月間理容院裝潢期間 ，按工程進度支付云云，然此除與被告第一商業銀行及南 投信用合作社帳戶提領時間分別為80年12月26日及同年月 31日之存提款紀錄有相當落差外，且被告既於80年12月31 日以現金方式一次提領89萬元，衡諸常情，為免大筆財錢 在身有遭竊之虞，理當一次將所提領之投資款交付陳素系 收受，豈有分次分筆交付之理。②又證人徐鳳琴於84年6 月14日偵查中即證稱：「（問：資金來源？）有的是我父 親給我30萬元，我妹妹給我30萬元，其餘是標會‧‧‧我 去向我父親拿現金，交給楊鎮蘭。」等語（見偵卷P24 ） ；證人徐鳳琴於85年8月17日在南投縣調查站詢問時又證 稱：「係透過楊鎮蘭之關係介紹投資經營香港理容院，‧ ‧‧我確曾拿出150萬元香港理容院‧‧‧30萬元係我父 親徐榮貴贈與，另30萬向我妹妹徐秋金借貸而來，其餘90 萬元均係我標會得來‧‧‧（不認識）許天送，迄今從未 謀面‧‧‧我從來沒有口頭或書面照會香港理容院負責人 或櫃台會計授權宋懷琳代領股利一事‧‧‧宋懷琳代我向 香港理容院領取股利，香港理容院之負責人或會計人員從 未向我本人查證或徵詢過‧‧‧我投資前述香港理容院 150萬元，係全數交予楊鎮蘭親收。」云云（見偵續卷P6 背面-18背面），惟證人楊鎮蘭於本院更二審時即證稱： 「（問：徐鳳琴有無交給你150萬元的股款？）我沒收到 。」、「（問：徐鳳琴在調查站為何說150萬元全數交給 你簽收？）她亂講的，我沒拿到那些錢。」等語（見本院 上更二卷一P91) ，證人徐鳳琴證述有交付150萬元股款予 楊鎮蘭等情，亦與事實不符。③嗣證人徐鳳琴於85年9月 12日偵查中雖又改證稱：「是甲○○主動在家庭聚會中， 他提到有投資機會，我主動要求30萬元投資，名義上是以 我之名字投資，事實上我出資30萬元‧‧‧並且我只拿30 萬元之資金給甲○○‧‧‧（問：交付甲○○之時間、地 點？）忘記了。（問：當時誰在場？）太久了，忘記了誰 在場。」等語（見偵續卷P28），惟觀諸證人徐鳳琴上開
85年9月12日偵查中所證述之內容，係其於85年9月12日在 南投縣調查站證稱：「商議結果由我承擔下來」等語（見 偵續卷P25背面）之後，且被告所有第一商業銀行帳戶於 80年12月26日以現金提領30萬元之前，於同日雖有自證人 徐鳳琴自其配偶宋懷德土銀帳戶內匯30萬元至被告所有第 一商業銀行帳戶乙節，有第一商業銀行南投分行函覆「匯 款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本附卷可稽（見本院 重上更四卷P171-1 72）。而證人徐鳳琴於80年9月12日以 前歷次在調查站及偵查中，先均證稱股款150萬元係伊多 方借貸、標會及父親贈與籌措得來的，並表示股款均係交 給楊鎮蘭云云，然關於上開款項之籌措既未能提出相關證 據，且為證人楊鎮蘭所否認在卷，與所謂匯款情事亦與證 述之資金來源完全不符，雖於85年9月24日偵查中改口證 稱：「（問：確實有拿30萬元給甲○○投資？）我從龍潭 匯了30萬入李某帳戶，日期太久忘了」等語（見偵續卷 P35），亦與本院更四審查證之由「宋懷德」自「臺灣土 地銀行石門分行」匯入等情尚非相符，雖證人徐鳳琴於本 院更五審調查行交互詰問時再改證稱：「當時是委託我先 生宋懷德在桃園龍潭用匯款的方式給甲○○先生。（問： 你當時投資是用何人名義？）許淑華」等語（見重上更五 卷P162-163）。證人徐鳳琴就本件以其名義參與香港理容 廣場投資一案，先後證述不一，且就被告第一商業銀行帳 戶於80年12月26日曾匯入30萬元一事，關於該30萬元係以 何人名義匯入，亦證述不一，足見，證人徐鳳琴就本件被 告以其名義加入香港理容廣場之內幕，並不瞭解，是以， 證人徐鳳琴事後雖改稱經家族會議商議結果由伊承擔下來 等語，惟證人徐鳳琴對於被告如何加入香港理容廣場，既 不明瞭，再佐以所證述係經家庭會議討論後，推派由伊承 擔而改變原先之證詞等情，可知，本件證人徐鳳琴多次證 述內容，係均經由他人告知後而為不同之證述，其證詞之 可信力自已蕩然無存，灼然甚明。
⒋另參諸前開被告於偵查中自承未參與股東，證人宋懷琳亦 為相同之證述，以及本院並未扣得任何徐鳳琴之股東憑證 ，反而扣得「甲○○先生000000-000000號15股」信封1枚 ，而股東名冊亦無徐鳳琴及被告之記載，自無從認定被告 有加入香港理容院成為該院帳面上之股東，實無從以上開 宋懷德所匯之30萬元，即認被告係以此做為投資香港理院 之資金。況證人徐鳳琴於案發之初如確係以上開30萬元做 為投資款，應即可於警詢、偵查中，直接表明，絕無於偵 查中一再供稱係用父親徐榮貴及妹妹的款項以及標會款項
支付投資款之理。又證人宋懷德於本院更五審調查行交互 詰問時證稱：「（問：匯款後，是否知道投資款是由何人 交付？）我不清楚」等語（見重上更五卷p168），而證人 徐鳳琴對於檢察官訊問：「（問：投資股票呢？）一直不 在我這兒」等語（見偵續卷p29背面）、「（問：從頭到 尾有無收到股票？）沒有」等語（見偵續卷p72背面）， 則徐鳳琴若有投資30萬元，且委託宋懷德代為匯款，徐鳳 琴及宋懷德斷無對於金錢之流向及股票之持有，毫不在意 之理。
⒌綜上，可見，證人徐鳳琴於80年9月12日起在調查站及偵 查中改稱確實僅出資30萬元與出資120萬元之被告共同投 資等語，其對於被告究竟有無實際出錢投資一事，既未親 自目睹，且對於伊夫婿所匯予被告之30萬元，被告實際作 何使用，亦未曾親聞，均憑被告一人所述其乃公務員，不 得出面坦承有入股理容院，否則將受行政懲處等語，即依 此而為不同之證述內容，所述顯無可採信，被告關於伊以 徐鳳琴之名義，由徐鳳琴出資30萬元一同參與香港理容廣 場投資案云云，亦無可採。
㈢、證人許天送於84年1月28日訊問時雖證稱：「（問：香港 理容院股東有那些人？）答：‧‧‧我比較大股，共計18 00萬，我佔3分之1，我的持股是我太太（陳素系）名義， 金額是出資650萬元。」等語（見他卷p29背面），與證人 陳素系於84年2月7日訊問時證稱：「（問：當時股金有無 收足？）有收足，伊占710萬元．後來分給店內小姐編號 51號小姐20萬元、.. 後陸續轉讓25股」等語（見他卷p33 ），關於其夫妻之實際出資額，雖有些微差異，惟參以扣 案之股利分配表2本（其他未見扣案），依該股利分配表 所記載香港理容廣場自82年6月25日至84年1月間之股東之 股數及股利分配、領取情形，其中陳素系自82年6月25日 起至83年11月10日間，其股數均為69股，皆依69股分配、 領取股利；自83年11月26日股份變更為44股，有股利分配 表扣案可稽 (見外放之證物影本)，核與證人陳素系上開 證詞相符，即陳素系自香港理容廣場籌設開始，原係投資 71股共710萬元，後轉讓2股予店內小姐，即剩69股，至83 年11月10日至同月26日間，轉讓出25股，成為44股等語， 應較證人許天送證述之金額較為可採。而依上開扣案之香 港理容廣場股利分配表所載，徐鳳琴自82年6月25日起至 83年11月26日間均為15股，皆依15股分配、領取股利，惟 另觀諸扣案之股東出資金額登記簿，既無有關徐鳳琴之出 資記載，亦無被告出資之字樣，此亦有股東出資金額登記
簿扣案為憑，再佐以證人宋懷琳（即被告之妻）於84 年3 月30日偵查中復已供稱：「我本人沒有投資，那是我弟媳 婦（徐鳳琴）投資的，她在桃園委託我去領股利。」、「 （問：你先生有無投資？）沒有」、「（問：有無交錢給 甲○○去投資？）沒有」等語（見他卷p115-116）。且被 告於84年7月24日檢察官訊問時，亦供稱伊沒有參加股東 （見偵卷p39)，被告及其配偶宋懷琳均曾明確供證稱被告 未出資投資香港理容廣場等情，亦與扣案之香港理容廣場 股東出資金額登記簿上並無被告或證人徐鳳琴之出資記錄 相符，足認證人宋懷琳上開證詞與事實相符，堪予採信。 ㈣、此外，檢察官於84年1月25日在南投縣草屯鎮○○○路205 之3號香港理容廣場查扣得股利分配表2本、股東出資金額 登記簿1本、裝於信封袋內00051至00065號之香港理容廣 場股東憑證15張。而遍查扣案股東出資金額登記簿，並無 被告及徐鳳琴出資之記載，至於股利分配表之記載，自82 年6月25日至83年12月26日間，徐鳳琴之股數均為15股， 且皆依15股分配股利。另扣案之000051至00065號之香港 理容廣場股東憑證，係裝於一信封內，該信封寫有「甲○ ○先生，000000-000000，股」等字樣。由上開證據顯 示，徐鳳琴既已出名分配、領取股利，如被告或徐鳳琴確 有出資，應於股東出資金額登記簿上記載被告或徐鳳琴出 資之情形，但實際並無記載其等出資之情形，足認被告與 徐鳳琴並無出資一事，應係屬實。
㈤、本件被告竟究有無實際繳納股款150萬元一事，為判斷其 有無利用其為刑警隊小隊長身份，自「香港理容院」無償 取得股份15股而圖利之重要前提。被告自85年10月14日起 在調查站、偵查及歷次審理時，雖改口辯稱：其投資時， 先以許天送、陳素系之女許淑華名義登記，後才改為徐鳳 琴云云，並辯稱其確實有出資120萬元，連同徐鳳琴出資 30萬元，共150萬元，由其妻宋懷琳分數次交予陳素系； 因當時伊具警察身分，不方便出面，乃將伊投資之股份登 記於許天送之女兒許淑華名義，嗣又改用徐鳳琴之名義登 記等語。而證人陳素系、徐鳳琴、許淑華、宋懷琳、郭嘉 禾於本院更五審及更六審調查行交互詰問時亦均附和被告 之詞，而為如附表所示之證詞，惟查：
①本件證人陳素系、宋懷琳均雖改稱被告有出錢投資香港理 容廣場云云，然關於被告如何繳納出資額，證人陳素系、 宋懷琳證稱：150萬元係分4次繳交，其金額依序為50萬元 、50萬元、30萬元、20萬元云云，核與附卷之被告於第一 商業銀行及南投信用合社之提領款時間、金額即80年12月
26日提30萬元、80年12月31日領領89萬元等均不相符，已 詳述如前；證人宋懷琳、陳素系上開有交付及收取被告投 資之150萬元金額之證詞，乃事後迎合被告說法所為之證 詞，亦無足採信。
②而證人徐鳳琴關於本件被告係以何種方式加入香港理容廣 場既未親自目睹，亦未曾與被告共同交付投資金額，雖曾 匯款30萬元予被告，亦無法證明被告確實以該30萬元加入 香港理容廣場，且依證人宋懷琳於84年7月24日偵查中證 稱：「（問：扣案帳上記載甲○○的消費紀錄，是否他本 人去消費？）不是，是朋友打電話來，我不讓他出去，我 告訴他說可簽甲○○的名字，再由徐鳳琴的股利扺帳。」 等語（見偵卷p36背面），苟徐鳳琴有投資30萬元，被告 甲○○亦有投資120萬元，雙方之股份明確，理應直接由 被告甲○○之股利扣抵，斷無先自徐鳳琴之股利扣抵，再 由徐鳳琴與被告甲○○依股份比例扣抵之理。況被告甲○ ○於同日偵查時亦供稱：「我沒有參加股東」等語（見偵 卷p37背面）。又徐鳳琴果真有與被告共同投資，何以扣 案之信封袋記載為「甲○○先生000000-000000號15股」 信封1枚，而未有隻字片語提及徐鳳琴，且證人徐鳳琴堅 稱伊有看過有記載其名字之股票在宋懷琳處（見重上更五 卷p164），足證，本件被告根本未曾投資香港理容院，卻 領有香港理容院之15股股份，且被告就其朋友到香港理容 院消費，均可簽被告之名，再由所謂「徐鳳琴」之股利抵 帳，更足證所謂徐鳳琴之股利即為被告之股利，而徐鳳琴 則係事後臨訟經由家族會議研商後，依被告所告知之言詞 ，出面證述之人頭無訛。
③被告及證人陳素系、徐鳳琴、許淑華、宋懷琳、郭嘉禾等 雖均證稱被告原係以許天送之女許淑華名義入股，後改徐 鳳琴名義持股，並將原未記名股票更為記名徐鳳琴之股票 云云，並提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告 表1份為憑 (見上訴卷一p47-41)。惟依該建設經費報告表 所載公司股東投資狀況，其中許天送、陳素系一家人，僅 以許天送名義記載480萬元，另以許淑華即許天送之女名 義則記載150萬元，合計630萬元，然依扣案之2本香港理 容廣場股利分配表所載，許天送、陳素系一家人之投資情 形，至83年11月10日止，均係以陳素系名義記載股數為69 股，以每股10萬元，總投資金額應為690萬元；且上開股 利分配表上，同時亦載有徐鳳琴持有股數15股；茍被告提 出郭嘉禾製作之建設經費報告表所載股東投資狀況屬實， 亦即該報告所載股東許淑華小姐150萬元乃被告借名投資
，則證人陳素系、許天送一家人就香港理容廣場之實際投 資金額僅480萬元，顯與證人陳素系、許天送證稱渠等投 資香港理容廣場達3分之1等情不相符合，亦與扣案之股東 出資金額登記簿上所詳載「陳素系出資650萬元、股單號 碼00000-000000、000000-000000、000000-000000號，共 65股」等內容，亦明顯不符；再參酌上開股東出資金額登 記簿上所記載陳素系出資650萬元所持有之股單，並無本 件臺灣南投地方法院檢察署檢察官於84年1月25日在香港 理容廣場辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名、內有「香港 理容廣場號碼為000051至000065號股東憑證」之該批股單 ，茍被告提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告 所載，證人陳素系將被告之出資額，以其女兒名義為之， 則在股東出資金額登記簿上所載陳素系所持有之00000-00 0000、000000-000000、000000-000000號等股單，應已將 其女兒許淑華名義之持股一併計入，且上開股單，其中15 張，應與遭查扣信封上載有被告姓名、股單號碼，內置放 有股東憑證之憑證號碼一致，經核扣案之股東憑證號碼， 既與證人陳素系於股東出資登記簿所載股單號碼不同，且 被告提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告所載 股東出資，亦與扣案2本股利分配表所載股東股數，明顯 不符。綜上，卷附「香港理容廣場建設經費報告表」既係 記載許天送投資480萬元、許天送之女許淑華投資150 萬 元，除與扣案股利分配表、股東出資金額登記簿均登記為 陳素系等情，已有不合外。又陳素系原投資71股，將其中 兩股轉讓予店內小姐，至83年11月10日均為69股，已詳述 如前，但上開「建設經費報告表」之記載，許天送部分則 為480萬元即48股，許淑華為150萬元即15股，合計僅為63 股，亦與陳素系實際投資之690萬元明顯不合。另茍「建 設經費分配表」所載許淑華出資150萬元實乃被告所投資 ，亦與股利分配表上陳素系係依69股分配領取股利、徐鳳 琴則係依15股分配領股利之記載不符。再參酌上開股東出 資金額登記簿，於登記各股東之各該頁，大都有各該股東 蓋章；股利分配表亦經各該股東於領取股利時，亦均由領 取人在簽章欄簽名，其內容必為真實；且係檢察官搜索扣 押，無造假之機會；至於郭嘉禾於81年2月15日製作之由 被告提出之「香港理容廣場建設經費報告表」，則係於87 年10月29日本院上訴審第一次開庭時提出，且與上開股東 出資金額登記簿與股利分配表所載資料不符，顯見「香港 理容廣場建設經費報告表」之內容應為不實，可知，被告 提出之郭嘉禾製作之香港理容廣場建設經費報告內附之股
東出資情況，與實際情形相背離，雖然該份報告確實係郭 嘉禾所製作，亦有內政部警政署刑事警察局88年9月28 日 刑鑑字第96484號鑑驗通知書1份在卷可稽 (見上訴卷二 p31)，然內容既與扣案之其他事證相牴觸，自無可採信為 真正。又證人許淑華雖亦證稱經母親陳素系告知被告有以 其名義為股東等語，然依證人許淑華證稱係於83年方接手 該理容院會計，當時股東即為徐鳳琴等語（見重上更五卷 p169-171)，可知，本件香港理容廣場既未依公司法登記 為公司，則關於內部各投資事項，係以何人名義等，自無 需借用名義人之印章，向有關機關登記之必要，本件證人 許淑華既證稱自始未曾出資參與該理容院，亦不知悉該理 容院有無以其名義之入股一事，再佐以證人許淑華於83 年間前往香港理容廣場擔任會計一職時，該理容廣場之股 東名冊，並無許淑華之名，亦有扣案之股利分配簿可佐， 則證人許淑華對於該理容院是否曾以其名義為股東一事， 自無可能知悉之理，足見證人許淑華證稱其父親友人甲○ ○因有警察身份，遂以其名義為股東云云，乃證人陳素系 所告知，實情如何，證人許淑華既非實際參與者，就此部 分事實之真偽，自無證據能力，自無法以證人許淑華附表 所示證詞，為被告有借名出資入股之有利推定。而證人陳