臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重更(一)字第24號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
5號
選任辯護人 張庭禎律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 林羣期律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
（
選任辯護人 陳世川律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
0號
（現於臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院95年度訴字第1403號中華民國96年8月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3802號、第40
53號、第6783號、第7125號、第7126號，併辦案號：同署95年度
偵字第7819號），提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、辛○○、己○○販賣第一級、第二級毒品部分及己○○轉讓第一級毒品、乙○○販賣第一級毒品部分，暨甲○○、辛○○、己○○、乙○○定應執行刑部分，均撤銷。甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年，扣案如附表壹所示之物沒收，未扣案如附表貳所示之犯罪所得沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表貳編號二、五、七、九所示）；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表壹所示之物（除辛○○所有之Panaso nic廠牌行動電話及乙○○所有之摩拖羅拉廠牌行動電話各壹支外）均沒收，未扣案如附表參所示之犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表參編號一、二、三所示）；應執行有期徒刑拾玖年，褫奪公權捌年，扣案如附表壹所示之物均沒收，未扣案如附表貳、附表參所示之犯罪所得沒收或連帶沒收，如全部或
一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表貳編號二、五、七、九及附表參編號一、二、三所示）。
辛○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，扣案如附表壹所示之物沒收，未扣案如附表肆所示之犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表肆編號一、二、三所示）；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案如附表伍所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年，扣案如附表壹所示之物均沒收，未扣案如附表肆所示之犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表肆編號一、二、三所示），未扣案如附表伍所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案如附表陸所示之物沒收銷燬之，扣案如附表柒所示之物沒收，未扣案如附表捌所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表玖所示之物沒收銷燬之，扣案如附表柒所示之物沒收，未扣案如附表拾所示之犯罪所得沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表拾編號一、三所示）；又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；應執行有期徒刑拾參年捌月，褫奪公權肆年，扣案如附表陸、附表玖所示之物沒收銷燬之，扣案如附表柒所示之物均沒收，未扣案如附表捌、附表拾所示之犯罪所得沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之（連帶抵償之共犯、金額詳如附表拾編號一、三所示）。乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月，褫奪公權肆年，扣案如附表壹所示之物沒收，未扣案如附表拾壹所示之犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表拾壹所示）。
事 實
一、甲○○（綽號「生哥」）曾於民國（下同）81年間因違反槍 砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以81年度 訴字第1960號刑事判決分別判處有期徒刑7月、1年6月，應 執行有期徒刑1年10月，經上訴後分別由本院以81年度上訴 字第2415號、最高法院以82年度臺上字第2847號刑事判決均
駁回上訴確定；復於82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等 案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1043號刑事判決 各判處有期徒刑1年6月、6月，應執行有期徒刑1年10月確定 ；於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方 法院以82年度易字第2092號刑事判決判處有期徒刑6月確定 ，上揭82年間經法院判決確定之3罪，經聲請裁定應執行有 期徒刑2年2月確定後，經送監接續執行，於84年4月27日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，復於85年間保護管束期間內 ，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以85 年度易字第1874號刑事判決判處有期徒刑9月確定；因違反 肅清煙毒條例案件，以85年度訴字第1066號刑事判決判處有 期徒刑3年2月，經上訴後由本院以86年度上訴字第1787號刑 事判決駁回上訴確定，經送監執行，並撤銷上開假釋，應執 行殘刑有期徒刑2年5月14日接續執行，於89年8月22日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，復於91年間再經撤銷假釋，執 行殘刑有期徒刑2年2月16日，於93年6月17日縮刑期滿執行 完畢。辛○○（綽號「蟾蜍」）曾於82年間因違反肅清煙毒 條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1223號刑 事判決分別判處有期徒刑8月、3年4月，應執行有期徒刑3年 8月確定，於84年5月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 復於86年間保護管束期間內，因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第330號刑事判決判處 有期徒刑7月確定，另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺 中地方法院以86年度訴字第884號刑事判決判處有期徒刑3年 3月確定，上揭2罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑3年7月確 定後，再經撤銷前揭84年間之假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年10月5日，經接續執行，於89年4月25日縮短刑期假釋出監 並付保護管束，復於92年間再經撤銷假釋，執行殘刑有期徒 刑2年3月，於94年9月17日因縮刑期滿執行完畢。己○○曾 於89年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方 法院以89年度訴字第1177號刑事判決分別判處有期徒刑8月 、5月，應執行有期徒刑1年確定；復於90年間因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以90年度易字第1424 號刑事判決判處有期徒刑6月確定，復於91年間因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第23 9號刑事判決判處有期徒刑10月確定，上揭2罪經聲請法院裁 定應執行有期徒刑1年2月確定後，經接續執行，於93年1月 20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於93年5月11日 保護管束期滿視為執行完畢。乙○○（綽號「阿如」）曾於 93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院
以93年度訴字第39號刑事判決判處有期徒刑8月確定，並於 93年11月11日執行完畢。
二、詎渠等均不知悔改，甲○○、辛○○、己○○、乙○○均明 知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1 級毒品，非經許可，不得販入、賣出或轉讓；竟均基於販賣 第1級毒品海洛因以營利之概括犯意，由甲○○、辛○○、 乙○○3人；或由甲○○與辛○○2人；或由甲○○與乙○○ 2人；基於共同販賣海洛因之犯意聯絡；或甲○○、己○○ 各單獨，連續於下列所示時、地為販賣海洛因之行為： ㈠自94年10月間某日起至95年1月中旬某日止，由洪良哲以行 動電話門號0000-000000號撥打甲○○使用之行動電話門號 0000-000000號或直接當面向甲○○議定購買金額，購買海 洛因後，並在甲○○承租位於彰化縣溪湖鎮○○○○街15號旁 之鐵皮屋套房內交貨，甲○○獨自販賣數量不詳之海洛因且 價格新臺幣（下同）1,000元1次、價格5,000元13次、價格 6,000元2次予洪良哲，以此方式，連續販賣海洛因共計16 次，甲○○合計得款78,000元。
㈡自94年5、6月間某日起至95年3月12日止，由王鈺菁以行動 電話門號0000-000000號撥打甲○○使用之行動電話門號000 0-000000號，經與甲○○議定購買金額，並約定在甲○○位 於彰化縣溪湖鎮○○路○段439巷145號三合院住處前，購買 海洛因後，或由甲○○單獨前往，或由甲○○委託辛○○， 在上揭交貨地點，每次販賣價格1,000元且數量不詳之海洛 因1包予王鈺菁，以此方式，⑴甲○○單獨連續販賣海洛因 共計40次，甲○○合計得款40,000元【以最有利於甲○○之 計算方式】；⑵另甲○○、辛○○共同連續販賣海洛因共計 10次，甲○○、辛○○2人合計得款10,000元【以最有利於 甲○○、辛○○之計算方式】。
㈢於95年3月31日凌晨零時3分、同年4月24日下午3時許，謝秋 萍經由不知情之真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿樹」之友 人處得知甲○○之行動電話門號後，以室內電話門號00-000 0000號撥打甲○○使用之行動電話門號0000-000000號（裝 於其所有摩拖羅拉廠牌行動電話內）向甲○○議定購買金額 後，並約定在設於彰化縣溪湖鎮溪湖糖廠旁之「全家便利商 店」、彰化縣溪湖鎮溪湖國民中學前，購買海洛因後，再由 甲○○獨自前往上揭交貨地點，每次販賣數量不詳且價格1, 000元之海洛因1包予謝秋萍2次，以此方式，連續販賣海洛 因共計2次，甲○○合計得款2,000元。
㈣於95年4月2日、同年4月10日、同年4月間某日（除同年4月2 、10日外），陳明宏以行動電話門號0000-000000號撥打甲
○○使用之行動電話門號0000-000000號，經與甲○○議定 購買金額，並約定在設於彰化縣溪湖鎮○○路○段之「金百 利釣蝦場」前或甲○○前揭住處三合院前，購買海洛因後， 再由甲○○獨自前往上揭交貨地點，販賣數量不詳之海洛因 且價格1,000元1次、價格500元2次予陳明宏，以此方式，連 續販賣海洛因共計3次，甲○○合計得款2,000元。 ㈤自95年3月下旬某日起至同年4月中旬某日止，由丙○○以行 動電話門號0000-000000號撥打乙○○使用之行動電話門號 0000-000000號（裝於乙○○所有銀色摩拖羅拉廠牌行動電 話內）或甲○○使用之行動電話門號0000-000000號，經與 乙○○或甲○○議定購買金額，並約定在前揭金百利釣蝦場 前，購買海洛因後，⑴由甲○○將海洛因交與乙○○前往前 揭約定交貨地點，每次販賣數量不詳之海洛因且價格1,000 元3次、價格2,000元1次予丙○○，以此方式，連續販賣海 洛因共計4次，甲○○、乙○○2人合計得款5,000元；⑵由 乙○○先向丙○○收取買賣價金後，由甲○○將海洛因交與 乙○○，復經乙○○委託辛○○將海洛因攜往前揭約定交貨 地點，販賣數量不詳且價格1,500元之海洛因予丙○○1次， 甲○○、辛○○、乙○○3人合計得款1,500元；⑶由甲○○ 將海洛因交與辛○○前往前揭約定交貨地點，每次販賣數量 不詳之海洛因且價格1,000元1次、價格2,000元1次予丙○○ ，以此方式，連續販賣海洛因共計2次，甲○○、辛○○2人 合計得款3,000元。
㈥自95年1月間某日起至同年3月間某日止，由何宇宙以行動電 話門號0000-000000號撥打甲○○使用之行動電話門號0000- 000000號，經向甲○○議定購買金額，購買海洛因後，並在 甲○○前揭住處三合院前交貨，甲○○獨自販賣數量不詳且 價格1,000元之海洛因予何宇宙3次，以此方式，連續販賣海 洛因共計3次，甲○○合計得款3,000元【以最有利於甲○○ 之計算方式】。
㈦自95年1月間某日起至同年5月8日止，由施明輝以行動電話 門號0000-000000號撥打甲○○使用之行動電話門號0000-00 0000號，經向甲○○議定購買金額，購買海洛因後，並在甲 ○○前揭住處三合院前或金百利釣蝦場前交貨，⑴由甲○○ 單獨前往上揭約定交貨地點各販賣數量不詳之海洛因且價格 500元2次、價格1,000元6次、價格3,000元3次、6,000元1次 予施明輝，以此方式，連續販賣海洛因共計12次，甲○○合 計得款22,000元；⑵由甲○○將海洛因交與辛○○前往前揭 約定交貨地點，每次販賣數量不詳且價格1,000元之海洛因 予施明輝2次，以此方式，連續販賣海洛因共計2次，甲○○
、辛○○2人合計得款2,000元【以最有利於甲○○、辛○○ 之計算方式】。
㈧自95年3月下旬某日起至同年4月間某日止，由洪耿維以行動 電話門號0000-000000號撥打甲○○使用之行動電話門號000 0-000000號，經向甲○○議定購買金額，購買海洛因後，並 在甲○○前揭住處三合院前或金百利釣蝦場前交貨，甲○○ 獨自販賣數量不詳之海洛因且價格1,000元1次、價格500元4 次予洪耿維，以此方式，連續販賣海洛因共計5次，上揭價 格500元部分中之3次，甲○○因故未交付海洛因予洪耿維（ 起訴書誤載為已完成交易），而洪耿維亦未交付價金與甲○ ○而未遂，甲○○合計僅得款1,500元。
㈨自95年4月初某日起至同年4月間某日止，由丁○○以市內電 話電話門號00-000000號、行動電話門號0000-000000號撥打 乙○○使用之行動電話門號0000-000000號，經向乙○○議 定購買金額，購買海洛因後，並在甲○○前揭住處三合院後 方或金百利釣蝦場前交貨，由甲○○將海洛因交與乙○○前 往前揭約定交貨地點，每次販賣數量不詳之海洛因且價格 1,000元1次、價格2,000元1次予丁○○，以此方式，甲○○ 、乙○○共同連續販賣海洛因共計2次，合計得款3,000元。 ㈩自95年2月初即農曆年後某日起至同年4月26日止，由乙○○ 以行動電話門號0000-000000號、0000-000000號撥打甲○○ 使用之行動電話門號0000-000000號，經向甲○○議定購買 金額，購買海洛因後，並在甲○○前揭住處三合院前或金百 利釣蝦場前交貨，甲○○獨自販賣數量不詳之海洛因且價格 500元11次、1,000元6次予乙○○，以此方式，連續販賣海 洛因共計17次，而乙○○於95年4月26日購買海洛因之價金 500元尚未交付與甲○○，甲○○合計得款11,000元。 自95年3月間某日起至同年4月間某日止，由莊麗慧以行動電 話門號0000-000000號撥打己○○使用之行動電話門號0000- 000000號（裝於己○○所有白色摩拖羅拉廠牌行動電話內） 、0000-000000號、0000-000000號，經向己○○議定購買金 額，購買海洛因後，並在己○○位於彰化縣溪湖鎮○○路大 突巷87號住處內交貨，己○○獨自販賣數量不詳之海洛因且 價格1,000元予莊麗慧3次，以此方式，連續販賣海洛因共計 3次，己○○合計得款3,000元【以最有利於己○○之計算方 式】。
三、甲○○、辛○○、己○○均明知甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，非經許可，不 得販入、賣出。甲○○、辛○○、己○○，竟另行基於販賣 第2級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，由甲○○與乙
○○2人（乙○○涉犯販賣第2級毒品部分，業經本院以96年 度重訴字第54號判決判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以97 年台上字第730號判決駁回上訴確定）；或由甲○○與己○ ○2人，基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡；或甲○○ 、辛○○、己○○各單獨，連續於下列所示時、地為販賣甲 基安非他命之行為；
㈠自94年9月底某日起至95年4月28日（即甲○○為警查獲日） 止，由庚○○以行動電話門號0000-000000號、0000-000000 號撥打甲○○使用之行動電話門號0000-000000號、0000-00 0000號，於94年間平均約每2、3日1次，另於95年間（不包 括95年1月）平均每週1次，經向甲○○議定購買金額，購買 甲基安非他命後，並在甲○○前揭三合院住處交貨，甲○○ 獨自販賣數量不詳之甲基安非他命且價格2,000元31次、12 次予庚○○【以最有利於甲○○之計算方式，即94年9月30 日起至94年12月31日止，平均每3日1次，共計31次；另95 年2月至4月止，平均每週1次，共計12次】，以此方式，連 續販賣甲基安非他命共計43次，甲○○合計得款86,000元。 ㈡自95年1月某日起至同年1月底某日止，由庚○○直接至不知 情之甲○○前揭三合院住處，經向辛○○議定購買金額，購 買甲基安非他命後，並在位於甲○○前揭三合院住處交貨， 辛○○獨自販賣數量不詳之甲基安非他命且價格2,000元4次 予庚○○【以最有利於辛○○之計算方式】，以此方式，連 續販賣甲基安非他命共計4次，辛○○合計得款8,000元。 ㈢自95年1月某日起至同年4月28日（即甲○○為警查獲日）前 某日止，⑴由庚○○至甲○○前揭三合院住處後，透過甲○ ○聯絡己○○後，由庚○○向己○○議定購買金額，購買甲 基安非他命後，並在甲○○前揭三合院住處，由己○○將甲 基安非他命交與庚○○，庚○○則將購買價金交與甲○○， 每次販賣數量不詳之甲基安非他命且價格1,000元2次予庚○ ○，以此方式，連續販賣甲基安非他命共計2次，己○○、 甲○○2人合計得款2,000元【以最有利於己○○、甲○○之 計算方式】；或⑵由庚○○以行動電話門號0000-000000號 、0000-000000號撥打己○○使用之行動電話門號0000-0000 00號、0000-000000號，由庚○○向己○○議定購買金額， 購買甲基安非他命後，並在彰化縣溪湖鎮溪湖國民中學校區 後方交貨，由己○○獨自將甲基安非他命攜往前揭約定交貨 地點，販賣數量不詳之甲基安非他命且價格1,000元1次予庚 ○○，以此方式，販賣甲基安非他命共計1次，己○○合計 得款1,000元。
㈣自95年1月間某日起至同年4月13日前之某日止，由楊松錦直
接至甲○○前揭三合院住處，經先各向甲○○、乙○○、己 ○○議定購買金額，購買甲基安非他命後，並在甲○○前揭 三合院住處交貨，⑴由甲○○獨自將甲基安非他命交與楊松 錦，販賣數量不詳且價格500元之甲基安非他命予楊松錦2次 ，以此方式，甲○○連續販賣甲基安非他命共計2次，合計 得款1,000元【以最有利於甲○○之計算方式】；⑵由甲○ ○委由乙○○將甲基安非他命交與楊松錦，每次販賣數量不 詳之甲基安非他命且價格350元、500元各1次予楊松錦，以 此方式，甲○○、乙○○共同連續販賣甲基安非他命共計2 次，合計得款850元；⑶由己○○獨自將甲基安非他命交與 楊松錦，販賣數量不詳之甲基安非他命且價格300元、500元 各1次予楊松錦，以此方式，己○○連續販賣甲基安非他命 共計2次，己○○合計得款800元。
㈤⑴自94年10月間某日起至95年1月中旬某日止，由洪良哲以 直接當面向甲○○議定購買金額，購買甲基安非他命後，並 在甲○○承租位於彰化縣溪湖鎮○○○○街15號旁之鐵皮屋套 房內交貨，甲○○獨自販賣數量不詳之甲基安非他命且價格 1,000元1次、價格2,000元1次予洪良哲，以此方式，甲○○ 連續販賣甲基安非他命共計2次，合計得款3,000元；⑵另於 94年12月中旬某日，由洪良哲詢問甲○○後，經甲○○聯繫 向己○○議定購買金額，購買甲基安非他命後，由洪良哲駕 車搭載甲○○前往設於彰化縣溪湖鎮○○道安醫院」內交貨 ，洪良哲將購買價金交與甲○○，由甲○○進入前揭醫院內 ，將價金交給己○○，再由己○○將甲基安非他命交與甲○ ○轉交與洪良哲，以此方式，甲○○、己○○共同販賣數量 不詳之甲基安非他命且價格6,000元予洪良哲1次，合計得款 6,000元。
㈥於95年4月上旬某日，由丁○○直接至設於彰化縣溪湖鎮金 百利釣蝦場處，經向辛○○議定購買金額，購買甲基安非他 命後，並在該處交貨，辛○○獨自販賣數量不詳之甲基安非 他命且價格500元1次予丁○○，以此方式，販賣甲基安非他 命1次，辛○○合計得款500元。
㈦於94年9月間某日、同年10月間某日，由洪宏仁直接至設於 彰化縣溪湖鎮金百利遊藝場處，經向辛○○議定購買金額， 購買甲基安非他命後，並在該遊藝場附近處或巷弄內交貨， 辛○○獨自販賣數量不詳且價格1,000元之甲基安非他命予 洪宏仁2次，以此方式，連續販賣甲基安非他命共計2次，辛 ○○合計得款2,000元。
㈧自95年1月上旬某日起至同年1月間某日止，由陳銘祥以行動 電話門號0000-000000號撥打己○○使用之行動電話門號000
0-000000號，向己○○議定購買金額，購買甲基安非他命後 ，並在彰化縣溪湖鎮溪湖高級中學前或彰化縣埔鹽鄉南港村 南港國民小學前交貨，己○○獨自販賣數量不詳之甲基安非 他命且價格1,000元4次予陳銘祥，以此方式，連續販賣甲基 安非他命共計4次，己○○合計得款4,000元。四、己○○另基於轉讓第1級毒品海洛因之概括犯意，連續於下 列所示時、地為轉讓總淨重未達淨重5公克之數量不詳之海 洛因之行為；
㈠自95年3月間某日起至同年4月間某日止，由甲○○在其前揭 三合院住處，向己○○索討海洛因施用時，己○○乃連續無 償轉讓數量不詳之海洛因予甲○○施用（甲○○所涉施用第 1級毒品海洛因部分經另案判決），共計2次。 ㈡自95年3月間某日起至同年4月間某日止，由莊麗慧在己○○ 位於彰化縣溪湖鎮○○路大突巷87號住處（起訴書誤載為己 ○○之上揭住處旁邊之「展亞賓館」），向己○○索討海洛 因施用時，己○○乃連續無償轉讓數量不詳之海洛因予莊麗 慧施用（莊麗慧所涉施用第1級毒品海洛因部分經另案判決 ），共計2次。
五、嗣經警方：㈠於95年4月28日下午1時30分，在彰化縣溪湖鎮 ○○路○段529號前拘提辛○○到案；㈡於同日下午1時40分 ，在前揭金百利釣蝦場前拘提甲○○到案，且臨檢盤查查獲 己○○，而在彰化縣溪湖鎮○○路○段439巷145號甲○○三 合院住處內，搜索扣得甲○○所有供前揭販賣第1、2級毒品 所用之摩拖羅拉廠牌行動電話1支（含0000-000000號晶片卡 1張）、分裝袋4包；另在己○○所駕駛之車牌號碼QJ-6473 號自用小客車上，扣得其所有供販賣第1級毒品所用之海洛 因3包（總淨重0.19公克，總空包裝重0.87公克）、販賣第1 、2級毒品所用之含無法析離微量海洛因之研磨器1個、摩拖 羅拉廠牌行動電話1支（含門號0000-000000、0000-000000 號晶片卡各1張）、分裝袋1包，並經己○○之同意至其上揭 住處內搜索，扣得其所有供販賣第1、2級毒品分裝袋3包； ㈢嗣經警至看守所借提甲○○至甲○○前揭住處，並扣得其 所有供販賣第1、2級毒品所用之葡萄糖2大包等物。六、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
甲、程序部分：
一、茲就本案之審理範圍說明如下：
㈠ 本案經原審法院判決後，原審法院檢察署檢察官及被告甲 ○○、辛○○、己○○、乙○○等4人固均對之提起上訴，
惟原審法院檢察署檢察官提起上訴之範圍僅就被告甲○○ 、辛○○、己○○、乙○○等4人販賣第一級、第二級毒品 部分及被告乙○○轉讓第一級毒品部分提起上訴，其餘有 關被告甲○○、己○○轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分， 則非屬原審法院檢察署檢察官上訴之範圍，此觀臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官96年上字第547號上訴書自明（見本 院96年度上重訴字第54號卷第55至57頁），並經本案公訴 人確認本件上訴之範圍在案（見本審卷㈠第156頁），先予 敘明。
㈡有關被告乙○○販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分， 業經本院前審（即本院96年度上重訴字第54號）判決後， 經最高法院以97年台上字第730號判決駁回上訴確定。 ㈢有關：⑴被告甲○○轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分；⑵ 被告己○○轉讓禁藥部分；業經本院前審（即本院96年度 上重訴字第54號）判決後，經最高法院以97年台上字第730 號判決發回本院更審，於本院審理中被告甲○○、己○○ 撤回此部分之上訴，亦經確定在案。
二、有關證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有 明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對 被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官 實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法 取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又詰問權係指訴 訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明 供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑 事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調 查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上 並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨 在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻 防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中 訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟 法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自 詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為 經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客 觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之 可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。是 證人洪良哲、王鈺菁、謝秋萍、陳明宏、丙○○、何宇宙、 庚○○、施明輝、洪耿維、楊松錦、丁○○、陳銘祥、莊麗 慧、黃仲余、陳沛亮、邱祥展、洪宏仁及證人即共同被告甲 ○○、辛○○、己○○、乙○○分別於檢察官偵查中具結所 為證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4053號 偵查卷宗㈠第60頁至第63頁、第66頁至第69頁、第77頁至第 79頁、第87頁至第89頁、第92頁至第94頁、第98 頁至第102 頁、第104頁至第106頁、第108頁至第110頁、第134 頁至第 135頁、第142頁至第143頁、第158頁至第160頁、第175頁至 第177頁、第192頁至第194頁、第207頁至第209頁、第214頁 至第215頁；95年度偵字第4053號偵查卷宗㈡ 第25頁至第28 頁、第53頁至第56頁、第70頁至第72頁、第75頁至第78頁、 第100頁至第101頁、第150頁至第151頁、第165頁至第167頁 、第182頁至第183頁；95年度偵字第3802號偵查卷宗第37頁 至第39頁、第41頁至第42頁、第57頁至第60頁、第88頁至第 89頁、第119頁至第121頁、第125頁至第127頁、第135 頁至 第137頁、第162頁至第163頁、第169頁至第171 頁），被告 甲○○、辛○○、己○○、乙○○及其等選任辯護人均未曾 提及檢察官在偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並 無顯不可信之情況。況上揭證人除證人庚○○外，均經被告 甲○○、辛○○、己○○、乙○○在原審審理中行使對質詰 問權，補正詰問程式，而完足為合法調查之證據；另證人庚 ○○部分，經原審及本院（包含前審）多次傳喚、拘提均未 到庭，是該證人客觀上有不能受詰問之情形；是依法前揭證 人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得
為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明 文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據 ，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反 對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則 上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定⑴所謂「調 查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳 述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；⑵所謂 「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部 情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述 係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高， 雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據 能力；⑶又所謂外部情況認定之情形，例如，①時間之間隔 ；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事 實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而 在被告面前較不願陳述不利被告之事實；②有意識的迴避； 由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所 為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情 ，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力干 擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參 與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊證 人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實， 客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性 ，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後 情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其 陳述即易偏離事實而較不可信；⑤警詢或檢察事務官調查時 ，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場 ，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高 ；⑥警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上 開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴 合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳 述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜 合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化， 此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若 被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：
⑴證人洪良哲於警詢中陳稱：①其自94年10月起住在彰化縣溪
湖鎮○○里○○○○街15號旁鐵皮屋出租套房第2房間，被告 甲○○則住在隔壁第3房間出租套房，其得知被告甲○○有 販賣毒品後，向被告甲○○購買海洛因，如被告甲○○不在 房間內，其則以行動電話門號0000-000000號撥打被告甲○ ○使用之行動電話門號0000-000000號聯絡後，被告甲○○ 再返回前揭住處套房與其交易，其自94年10月間起至95年1 月中旬某日止，約每1週向被告甲○○購買1次，每次以約 5,000、6,000元價格購買海洛因，共計約15次；②另其知悉 被告辛○○（綽號蟾蜍）與被告甲○○共同販賣毒品，因其 於95年1月底時至被告甲○○住處聊天時，被告甲○○接獲 電話有人要買毒品，被告甲○○則叫被告辛○○騎機車外出 送毒品交易；③於94年12月中旬時，向被告甲○○詢問有無 甲基安非他命時，被告甲○○表示沒有，經被告甲○○主動 聯絡被告己○○，由其駕車搭載被告甲○○至設於彰化縣溪 湖鎮○○道安醫院」找被告己○○購買甲基安非他命，其將 購買價金6,000元交給被告甲○○，由被告甲○○進入醫院 將現金交與被告己○○，被告己○○再將甲基安非他命交給 被告甲○○，被告甲○○返回車上將甲基安非他命交與其收 受，其復將甲基安非他命0.3公克給被告甲○○當介紹之佣 金（參見彰化縣警察局二林分局林警刑字第0950011913號警