臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1996號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院96年度訴字第2184號中華民國97年7月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12623號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認被告丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械 管制條例犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判 決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。原審以不能證 明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭 知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。
二、檢察官上訴意旨雖謂「㈠鑑驗行為人持有之槍枝是否具有殺 傷力，無須以其持有之子彈或金屬彈珠配合該槍枝試射鑑驗 ，只須該槍枝可發射相適合之子彈或金屬彈珠，而具殺傷力 者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所指 之槍枝。而認定槍枝有殺傷力之標準，係以在最具威力之適 當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，依據日本科學 警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20 焦耳以上者，足以穿入人體皮肉層，應認為具有殺傷力（最 高法院84年度台非字第115號、94年度台上字第4914號、95 年度台上字第3071號判決可供參考）。本件槍枝管制編號00 00000000號之空氣槍（下稱系爭空氣槍）經內政部警政署刑 事警察局2次鑑定，第1次鑑定以CROSS廠製小型高壓鋼瓶為 發射動力，發射彈丸單位面積動能為24焦耳/平方公分；第2 次鑑定再以CROSS廠、BUSHNELL廠（與警方於96年5月17日在 被告攤位上所扣得之鋼瓶廠牌相同）、未知廠牌等3種小型 高壓鋼瓶為發射動力，結果發射彈丸單位面積動能仍在22至 24焦耳/平方公分之間，此有該局96年5月25日刑鑑字第0960 078102號鑑定書、96年10月30日刑鑑字第0960144608號函文 可考，依前述最高法院判決見解，系爭空氣槍具有殺傷力。 ㈡原審雖認高壓鋼瓶之品質、氣體存量充足度、季節及槍彈 測速儀之誤差率，均會影響系爭空氣槍之發射動能。然而： ⑴內政部警政署刑事警察局96年10月30日刑鑑字第09601446 08號函文，固然說明該局所使用之槍彈測速儀誤差率為±1m /s，但此一誤差值是指試射鋼珠的速度，以最有利被告之鑑
定結果為例，該局第2次鑑定所測得之鋼珠最慢速度為121m/ s（見原審卷第60頁），扣除誤差值後為120m /s ，因鋼珠 重0.88公克，故換算單位面積動能為22.05焦耳/平方公分（ 計算式見原審卷第25頁附件網路換算表），此動能仍足以穿 入人體皮肉層，遑論其他8次試射之鋼珠速度都大於121m/s ，顯見槍彈測速儀之誤差，不影響系爭空氣槍具有殺傷力之 結論。⑵證人郭曾政祺於原審審理時係針對北極熊玩具屋所 生產、未經改裝之玩具槍，答稱槍枝單位面積動能隨著季節 「可能」會有3至4焦耳/平方公分的誤差（見原審97年6月5 日審理筆錄），自不能以該證人未經科學驗證之個人經驗， 推翻專業機關之鑑定結果。⑶原審未向有關機關函詢，即認 定系爭空氣槍發射動能的強弱程度會隨著季節或發射材料而 有所變動，論證上並不恰當。更何況槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款所規範之空氣槍，只要滿足「可發射金屬 或子彈」、「具有殺傷力」等要件即可。換言之，只要有人 可以使用金屬或子彈，搭配槍枝來傷人，該槍枝即屬槍砲彈 藥刀械管制條例所要規範的對象，無需考慮該槍枝於何季節 使用（豈有冬天為「不具傷殺力」槍枝，夏天為「具殺傷力 」槍枝之理）。㈢另就被告主觀上之犯罪構成要件，檢察官 僅需舉證其知悉系爭空氣槍可供發射鋼珠傷及他人，仍執意 販賣，不需證明其認知司法機關判斷槍枝殺傷力之標準為何 （按：假設被告誤認為24焦耳/平方公分為合法槍枝動能標 準，學理上稱為「禁止錯誤」，亦即其主觀上認為合法的行 為，客觀上卻為法律所處罰，此時僅生罪責減免的問題）。 經查：⑴依照被告之前科紀錄，其以販賣玩具槍為業，自93 年起，即因所販賣之玩具槍疑似有殺傷力，而多次被警方調 查。⑵警方於96年5月17日上午10時30分許，在被告位於臺 中市○○區○○路的攤位旁，發現有1張鐵片，其上有許多 孔洞，此有現場照片可憑（見警卷第46頁），被告於審理時 坦承所販賣的槍枝曾試射在該張鐵片上，且系爭空氣槍於查 獲前亦有進行測試等情。參酌被告以販賣可發射鋼珠之空氣 動力槍枝為業等經歷，則其對於系爭空氣槍之動能與一般玩 具槍不同，以及系爭空氣槍以高壓氣體發射鋼珠會傷及他人 等事實，應有所認識。⑶被告於96年5月17日在警方詢問時 ，供稱：PB2空氣槍（槍枝左側有polar bearP.BⅡ字樣，即 系爭空氣槍）進價為新台幣（下同）3,600元，售價為5,000 元等語；又於96年6月6日在檢察官偵訊時，陳稱：PB2槍枝 於96年3月間以2,500元向北極熊玩具店購買等語。被告於警 、偵程序中，對於系爭空氣槍之進價，前後陳述雖不盡一致 ，但仍可認定槍枝之售價比進價高。此外，按照證人即查獲
警員林錦滄於審理時之證詞及現場照片所示情形，可知被告 擺設攤位供顧客選購系爭空氣槍。從而，被告未經許可，販 賣有殺傷力空氣槍之行為，應可認定」云云。
三、惟查㈠被告前於93年10月15日，為警查獲其在臺中市○○區 ○○路與太原北路口東光環保市場內公然陳列仿Ｍ16型空氣 步槍1把、CO2小鋼瓶20支、8釐米鋼珠1瓶之違反槍砲彈藥刀 械管理條例案件，經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查後，於93年12月13日以93年偵字第18637號為不起訴處分 確定在案，其理由略以：「本件扣案物經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認扣案仿Ｍ16型空氣步槍1把為玩具手 槍、CO2小鋼瓶為小型二氧化碳鋼瓶、8釐米鋼珠經實地試射 其動能分別21.73、21.31、22.16焦耳/平方公分，然依現有 文獻①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能58呎磅（約為78.6 焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。②刑事警察局對活體豬 作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分， 則足以穿入豬隻皮肉層。③依日本科學警察研究之研究結果 ，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體 皮肉層。上開文獻未就究為多少單位面積動能20焦耳/平方 公分，始可認具有殺傷力，且內政部警政署刑事警察局亦未 認定前揭扣案物具有殺傷力，有該局93年12月6日刑鑑字第 093021961鑑定書在卷可稽，依罪疑唯輕法理，尚難認扣案8 釐米鋼珠即具有殺傷力。應認被告犯嫌尚有未足」等語，有 上開不起訴處分書1份附卷可稽，則被告於經歷該案件之偵 查結果後，主觀上逕以24焦耳/平方公分為合法槍枝動能之 法定標準，實非無據。㈡而扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，固認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射 動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為24焦耳/平 方公分，有該局96年5月25日刑鑑字第0960078102號槍彈鑑 定書1份在卷可稽，然該鑑定結果，並未明確認定該空氣槍 是否具有殺傷力。又前開查扣之鋼珠、瓦斯鋼瓶並非該空氣 槍本體之零件，僅係供其使用之材料，且該空氣槍以市售不 同廠牌小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠【即6.0mm （重0.88公克）鋼珠】試射結果，其單位面積動能則介於22 焦耳/平方公分至24焦耳/平方公分之間，因該局在鑑驗空氣 槍時係在常溫、常壓及固定距離下測速，故該局僅評估槍彈 測速儀之誤差率為±1m/s等情，亦有該局96年10月30日刑鑑 字第0960144608號函及函附之空氣手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號）以市售不同廠牌小型高壓鋼瓶試射一覽表各 1份在卷可憑，足見該空氣槍如搭配不同廠牌之二氧化碳高
壓鋼瓶即產生不同之單位面積動能，且該空氣槍既係以二氧 化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，則該空氣槍發射動能的 強弱程度，將因所使用之材料即高壓鋼瓶之品質、氣體存量 有無充足而有所差異，亦足認被告主觀上認該槍未超出24焦 耳/平方公分以上為合法槍枝，亦屬事出有憑。㈢又查本件 經警當場查扣被告所陳列欲加以販售之槍枝計有8枝，除該 空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）外，其餘7枝槍枝， 均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，或屬發射動能 甚微，認不具殺傷力，或因欠缺適用金屬彈丸，而無法鑑驗 ，或其發射彈丸單位面積動能未達20焦耳/平方公分，經檢 察官認不具有殺傷力，有槍彈鑑定書及本件起訴書各1份可 憑。而證人即查獲本件之警員林錦滄於原審審理時所證內容 ，可知當時其並非據報去現場查獲空氣槍，且被告於本件查 獲當時陳列販售槍枝之數量，遠超過本件查扣之8枝甚多， 則倘被告果有販賣具殺傷力槍枝之主觀犯意，衡情應選購較 多量具有較強殺傷力之槍枝加以陳列販售圖利，當無於所承 擔風險一致之情況下，僅陳列唯一偶有可能具殺傷力空氣槍 之理。㈣又該槍枝係被告經由玩具槍業務人員之正常管道販 入，槍身上復標有警署保字第0940033630號之文號，自客觀 情形而言，已足使被告相信扣案空氣槍（槍枝管制編號0000 000000號）係合格之玩具槍，而加以販入陳列銷售，是以， 被告主觀上亦應無預見並認識到該空氣槍為具有殺傷力之槍 枝無疑。㈤綜上所述，並經原審法院已詳敘其理由，原判決 因而認被告在主觀上尚難認定其對所販售之該空氣槍具有殺 傷力乙節有所認識，而具有販賣具殺傷力槍枝之犯意，原判 決因而認被告之犯罪即屬不能證明，依法應為諭知無罪之判 決，於法並無不合。公訴人上訴認應就被告予以論罪科刑， 而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。㈥至移送併案審 理（臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16984號即原案 號96年度偵字第14098號）部分，雖與本件事實相同而為單 純一罪，然因本件被告不能證明其犯罪，自無從就此併案部 分併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭 訓 慧
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日