臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1201號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
辰○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年
度訴字第2415號中華民國97年 4月16日第一審判決（起訴及移送
併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第 234號、96
年度偵字第15880號、96年度偵緝字第1526、1543號）， 提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，冒用「東友」、「癸○○」、「寅○○」名義投標之標單上偽造之「東友」、「癸○○」、「寅○○」署押各壹枚均沒收，緩刑叁年。
辰○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，冒用「東友」、「癸○○」、「寅○○」名義投標之標單上偽造之「東友」、「癸○○」、「寅○○」署押各壹枚均沒收。
事 實
一、戊○○與辰○○為夫妻，因戊○○所經營之旭樺企業有限公 司（下稱旭樺公司）資金週轉出現問題，渠等明知「東友」 商行即辛○○於起會初始已表明退出互助會，且癸○○、寅 ○○並無標取會款之意，竟共同基於意圖為自己不法所有及 行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於民國94年 1月15日起， 以「戊○○」名義任互助會首，並仍列「東友」為互助會員 （東友商行即辛○○原欲參加，惟於94年 1月間表明退會， 戊○○與辰○○未告知其餘會員，仍列「東友」為互助會會 員），由戊○○、辰○○分別出面召集巳○○（參加 1會， 惟屬戊○○、辰○○之人頭）、戌○（參加 2會）、酉○○ （參加1會，會單記載為戌○德）、未○○（參加2會，會單 記載為美屋）、郭秀琴（參加 1會，會單記載為卯○○）、 子○○（參加2會）、申○○（參加1會，會單記載為建宏） 、丙○○（參加1會）、乙○○（參加1會）、孚瑞登（參加 2會）、庚○○、寅○○、壬○○（以上均參加1會）、己○ ○（參加2會）、順彬（參加1會）、午○○（參加2會，會 單記載為欣亞協、午○○）、丁○○、癸○○（以上均參加
1會）為互助會員，而招攬互助會，連同會首本人計26會， 每人每會新臺幣（下同）3萬元，於每月15日20時在臺中縣 太平市○○路23號開標，會期自94年1月15日起至96年2月15 日止，底標價為2000元，採內標方式標會之互助會，並由戊 ○○與辰○○分工而主持招會及開標，連續推由辰○○以偽 造記載標金、投標會員署押之標單為方法，並持以行使，先 後於94 年2月15日、4月15日及6月15日，向互助會員佯稱分 別由「東友」、「癸○○」、「寅○○」以3500元、3800元 、4000 元得標，而連續施用詐術冒標會款，致其他互助會 活會會員陷於錯誤，如數交付會款，渠等詐得互助會活會會 員之會款共計1,784,100元，3次依序冒標得款金額分別為60 萬9500元【〔26人－會首1人－人頭巳○○1人－東友1人〕 ×〔3萬元－3500元〕＝60萬950 0元】、60萬2600元【〔26 人－會首1人－人頭巳○○1人－東友1人〕×〔3萬元－3800 元〕＝60 萬2600元】、57萬2000元【〔26人－會首1人－人 頭巳○○1人－東友1人－已標得會員美屋未○○1人〕×〔3 萬元－4000元〕57萬2000元】，足生損害於上開互助會活會 會員及東友商行即辛○○、癸○○、寅○○等人，戊○○與 辰○○再將冒標詐得之會款供作戊○○經營旭樺公司週轉之 用。嗣於94年6月15日最後一次冒標得標並詐得會款後，因 戊○○、辰○○已無力週轉致上開互助會停標，活會會員始 悉上情。
二、案經癸○○告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴， 及卯○○告訴同署檢察官移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第15 9條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人癸○○、丙 ○○、辛○○、卯○○、午○○、未○○、酉○○、丑○○ 、陳碧蓮、戌○、壬○○、申○○、丁○○、庚○○、陳添 福、巳○○等人分別於警詢、檢察官訊問時所為之陳述、證 述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官與被 告 2人對於上開證人分別於警詢、檢察官訊問時陳述及證述 之證據能力，於本院準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌
上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當，依刑事訴訟法第 159 條之5之規定，自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告戊○○、辰○○於上述事實坦承不諱，且 其等犯行並據證人癸○○、丙○○、辛○○、卯○○、午○ ○、未○○、酉○○、丑○○、陳碧蓮、戌○、壬○○等人 於偵查及原審審理時證述明確，且有證人未○○、丙○○、 癸○○、丑○○提出之互助會名冊影本在卷可稽。其中雖寅 ○○之得標金額（證人丙○○、癸○○證稱為3600元）、寅 ○○是否得標（證人丙○○提出之互助會名冊記載庚○○得 標，非寅○○）等情，所有證人證詞比對後固略有不一，然 依每次開標均有到場之證人卯○○、未○○（除 94年6月15 日未到場外）分別於偵、審中到庭證述如上之得標人及標金 等語明確，核與大部分證人陳述之情節相符，且證人丙○○ 偵查中亦證述94年 6月15日得標人為寅○○，故其提出之互 助會名冊顯有誤記等情，是本件合會之得標人、得標日期及 標金，確如上述已堪認定，再查，被告2人未經「東友」辛 ○○、癸○○、寅○○之同意，擅自以該等會員名義偽造署 押填寫標單進而冒標詐得合會金等情，業經證人辛○○、癸 ○○、寅○○等人到庭證述屬實，且被告2人於偵查中自承 「東友」已退會，故於94年1月27日開立支票退還會款，並 提出發票日為94年1月27日，面額3萬元之支票1紙為證，則 渠等竟於94年2月15日仍以「東友」名義標取會款，其冒標 之舉彰彰甚明。被告2人雖曾一度辯稱：得標之人係編號6號 之美屋、編號16號之庚○○、編號2號之巳○○、編號24號 之東友等人云云，惟查，「東友」及巳○○之標單係何人所 寫乙節，被告戊○○偵查中辯稱：「東友」這會的標單是伊 寫的，巳○○的標單也是伊寫的：被告辰○○則辯稱：「東 友」及巳○○的標單是伊寫的等語（以上見96偵續234號卷 第83-86頁96年5月31日訊問筆錄），則被告2人對於此節供 稱完全不一。且查，除「東友」、「美屋」、寅○○外，巳 ○○、庚○○並非得標人已見前述。再參以被告辰○○亦於 原審法院審理中自承：伊向證人陳碧蓮稱第 4會是癸○○得 標，第6會是寅○○得標等語（見原審卷㈡第8頁96年12月11 日審判筆錄），更足證明被告 2人一度坦承有冒標庚○○合 會之自白，顯非事實，應以被告辰○○最終於原審法院97年 3月12日審判期日及本院所為之認罪為事實，而被告二人冒 標寅○○互助會部分與檢察官起訴書犯罪事實文載明並成罪 部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本 院應併予審究。
綜上所述，本案事證明確，被告2人行使偽造準私文書及詐
欺取財犯行至堪認定。
三、新舊法比較：
被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月 1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第 1條 罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法 第 2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參考最高法院 95年5月 23日95年度第8次刑庭會議決議意旨）。經查： ㈠刑法第339條第1項法定刑為罰金部分，以及法定刑為罰金之 提高標準之部分，因 95年6月14日增訂公布自同年7月1日起 施行之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；而 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第 5 款規定，罰金貨幣單位已改為新台幣，是以同法各罪所定 罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行 法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致 ，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝 擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行 法第 1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行 法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 2條而制定，而本次刑 法修正時，該法第339條第1項並未修正，依上開規定，就罰 金刑部分之貨幣單位改為新台幣，並就其所定罰金數額提高 為30倍，惟實際上其構成要件及法定刑並未變更，自無新舊 法比較適用問題，爰不贅予比較（參考最高法院96年度台上 字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185 號判決意旨）。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊 法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰
謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪 行為始成立共同正犯，新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定已有 修正，惟就本案被告 2人所犯，不論新法、舊法，均構成共 同正犯，上述修正後刑法第28條之修正內容，對於被告並未 較有利，是應依修正前刑法第28條之規定。
㈢被告 2人行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布 刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定 ，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修 正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利 於被告，如仍依修正後之規定，對於被告 2人極為不利，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項之規定 比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第56條之規定有利於被 告2人。
㈣刑法第55條後段之牽連犯規定，亦於94年1月7日修正刪除， 並於 95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告2人所犯 行使偽造準私文書與詐欺取財罪，即需分論併罰。比較新、 舊法之結果，適用被告 2人行為時之法律，即修正施行前之 刑法第55條後段之規定，從一重論以行使偽造準私文書罪， 對被告2人較為有利。
㈤被告 2人行為後，刑法第55條前段想像競合犯之規定，亦於 94年1月7日修正公布為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重 處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此 為法理之明文化，無關係對被告有利、不利，應逕行適用裁 判時之法律（參考最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。 ㈥修正前刑法第41條第 1項前段規定為：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易 科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰 金罰鍰提高標準條例第 2條（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為 100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金 折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算 為新臺幣後，應以新臺幣300、600元、900元折算為1日。修 正後刑法第41條第 1項前段規定則為：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日 ，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被 告2人行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告2人。
四、論罪科刑：
㈠按刑法第 210條之偽造私文書罪，固須以無制作權之人，捏 造或冒用他人名義而制作文書，並足以生損害於公眾或他人 為要件，但此制作名義人，不以形式上表現於文書內為必要 ，倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用 語、特殊制作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以 他人名義所制作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該 制作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依刑法第 220 條第 1項規定，以文書論，仍應論以偽造私文書罪。我國民 間互助會之標單，其記載之內容通常為欲投標會員之姓名及 一定之金額，或標單上雖僅寫金額而未寫會員之姓名，然已 指明該標單係何會員所投標，而參與投標，依習慣或特約， 足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額為其競標之利 息，應屬刑法第220條第1項以私文書論之準私文書（參考最 高法院 87年度台上字第482號判決、87年度台非字第12號判 決、88年度台上字第5410號判決、89年度台上字第1319號判 決、91年度台上字第5683號判決意旨）。是核被告戊○○、 辰○○2人所為，係犯刑法第 216條、第220條第1項、第210 條之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪 。被告 2人之共同偽造「東友」、「癸○○」及「寅○○」 署押之行為，為偽造準私文書（標單）之階段行為；而偽造 準私文書之低度行為，復為行使偽造準私文書之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈡臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之96年度偵緝字第 1526、1543號案件，係由卯○○提出告訴而與原起訴案件屬 相同事實之同一案件，本院自應併予審理。
㈢被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈣被告 2人所為各次冒標詐欺取財犯行，皆係同時向多數活會 會員詐取會款，同時侵害多數人之財產法益，屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，均應從一詐欺取財罪處斷。 ㈤被告 2人於刑法修正施行前所為先後多次行使偽造準私文書 及先後多次詐欺取財犯行，其等犯行之時間均緊接，手法亦 雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 反覆實施，均屬連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定， 各論以一罪，並均加重其刑
㈥被告 2人於本件所犯連續行使偽造準私文書罪與連續詐欺取 財罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55 條後段牽連犯之規定，從一重之連續行使偽造準私文書罪處 斷。
五、原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 然查㈠原審法院認被告 2人併有偽造丁○○標單冒標犯行尚 有未洽（理由詳後）；㈡按犯罪所生危險或損害及被告犯罪 後之態度為科刑應審酌之事項，刑法第57條定有明文，被告 於本院審理期間已與被害人癸○○、卯○○、子○○、戌○ 、酉○○、未○○、申○○、乙○○、丑○○、庚○○、寅 ○○、壬○○等多人達成和解賠償損害，有和解書多紙在卷 可參，並經證人寅○○於本院證述無訛，審酌上情，原審判 處被告戊○○、辰○○各有期徒刑一年六月及一年，現觀之 自稍有過重，而原審判決既有如上瑕疵及量刑失衡之處，即 屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告二人犯罪 之動機、目的、手段，所致損害等一切情狀，分別量處如主 文第2、3項所示之刑，又被告2人本案犯罪於96年4月24日以 前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款應予 減其刑期2分之1之規定，爰就其宣告刑予以減刑，並依修正 前刑法第41條第 1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。又酌被告戊○○前無犯罪紀錄，此有臺灣臺中 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信 無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併 宣告緩刑三年，以啟自新。
六、被告 2人於標單上偽造「東友」、「癸○○」及「寅○○」 之署押各 1枚，該等標單固未扣案，然上述署押仍應依刑法 第219條之規定，併予諭知沒收。
七、又公訴意旨認被告2人於94年3月15日冒標「丁○○」名義互 助會之犯罪事實，然證人丁○○已於本院結證伊曾二次告訴 被告辰○○說要標會，並叫被告辰○○代伊書寫標單，有本 院審判筆錄足稽，雖證人丁○○亦證述伊已無法記憶究係何 時委託被告辰○○代標，然丁○○既曾委託被告辰○○代標 ，且無事證證明94年 3月15日被告並非基於丁○○委託而代 寫標單標會，本事證有疑有利被告原則，自不能認定被告二 人有此部分冒標之詐欺取財及偽造準私文書犯行，雖丁○○ 指述被告並未交付得標會款，該段時間被告所交付者為另筆 借款之清償款項（被告則指其等與丁○○間並無其他借款關 係，所交付之款項即為得標會款，雙方所述南轅北轍），然 民間互助會，係會首與各會員間締結之契約，會首取得請求 各會員按期給付會款之債權，並負責收齊會款及交付得標會 員之債務。各會員僅於得標時，取得請求會首交付得標會款 之債權，並非因其得標而當然取得得標會款之所有權，該項 會款在會首交付與得標會員之前，屬會首所有，故會首於收
齊會款後，拒不交付與會員，而擅自花用，乃係債務不履行 問題，亦不成立侵占罪（參者最高法院87年度台非字第255 號判決意旨），被告 2人是否有交付丁○○得標會款一節並 不明確，縱認未交付，亦不為罪，是此部分被告二人冒標犯 行不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與上揭經本院 認定成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判不可分 原則，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第220第1項、第210條、第339條第1項、第55條前段，第219條、第74條第1項第 1款，94年2月2日修正公布前刑法第28條、第56條、第55條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。