臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1479號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
乙○○
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第11
67號中華民國 97年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署97年度偵字第4702號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、彭瑋凱、范家豪、陳天賜、王萬來（上開五人另經 原審判決）、陳賜燁（業經原審判決確定）、乙○○、丁○ ○等八人，基於賭博之犯意，於民國九十七年二月十一日九 時三十分起，在臺中市○○區○○路與太原路口「東光環保 市場」之公眾得出入之場所聚賭，由范家豪在市場入口把風 ，丙○○擔任莊家，以骰子為賭具，賭玩俗稱「三六」之賭 博，賭博方法為丙○○以提供之骰子三顆以碗或杯蓋住後搖 晃，賭客在寫有一、二、三、四、五、六之下注單上下注新 臺幣（下同）一百元至五百元不等，押中者賠率為一比一至 一比三倍，（即押中之數字與骰子點數一顆相同賠一倍、二 顆相同賠二倍、三顆均相同賠三倍），若未押中則由丙○○ 取得押金。嗣於九十七年二月十一日十時五十五分，在前開 地點為警當場查獲，並扣得當場賭博之賭具骰子三顆、下注 單一張，及在賭檯上之賭資共計二萬二千三百元。二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人及共同被告等）於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而 所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各 種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。 若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即 不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其
有證據能力。本件證人即同案被告丙○○於警詢中及原審審 理時以證人身分之供述有前後陳述不符之情形，本院審酌其 於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或 其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀 而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事 實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能 力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人及共同被告等 ）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即同案 被告丙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，並未有不法 取供之情形，被告等亦未釋明上開供述有顯不可信之情況， 依上說明，其於偵查中之證言具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、乙○○二人均矢口 否認有何賭博犯行，被告丁○○辯稱：其去環保市○○街， 看到一群人在那邊賭博，其看了約一分鐘警察就來了云云； 被告乙○○辯稱：其去逛街，因為好奇就在外圍看別人賭博 ，後來警察來就被抓了，照片是警察抓到人後才拍的，不是 在玩的時候拍的，其並沒有賭博云云。惟查：
㈠前開犯罪事實，業據證人即同案被告丙○○於警詢時及檢察 官偵查中證述：丁○○、乙○○二人其確定他們都有下注等 語（見警卷第四頁、偵卷第十三頁）明確，復有現場位置圖 一份及查獲現場照片五張在卷足稽，並有賭具骰子三顆、下 注單一張、賭資共計二萬二千三百元等物扣案可資佐證。 ㈡證人丙○○於原審審理時雖改證稱：當天其並沒有看到被告 丁○○、乙○○二人在賭博，其當時是警察對其說被告丁○ ○、乙○○二人有在現場下注，其才這樣說，其印象中只有 彭偉凱有下注一百元云云（見原審卷第五二頁）。然查，證 人丙○○於檢察官偵查中即結證稱：九十七年二月十一日當
天九時三十分，其在東光路環保市場，以一個碗、一個盤子 及骰子，由其搖點數讓人下注，下注對得話，賭客可以拿到 一倍，沒有中的話錢歸其，當天王萬來、丁○○、乙○○、 陳賜燁、陳天賜有下注，施美真及范家豪沒有下注，扣案的 二萬一千八百元，其中二萬元是其本錢，另一千八百元是其 贏的等語（見偵卷第十三、十四頁）明確，核與在現場證人 丙○○處所扣案之賭資數額相符（另五百元係在同案被告彭 瑋凱身上扣得），如僅彭瑋凱下注，而被告丁○○、乙○○ 二人未參與下注賭博，何以在證人丙○○處所查扣賭資，至 少有一千八百元係證人丙○○所贏得之賭資，顯與常情不符 。且證人丙○○於原審審理時另證稱：當時檢察官問其為何 警察局指認被告丁○○、乙○○等二人參與賭博，其又說他 們也有，檢察官當時並無威脅其要照警詢筆錄回答，只是要 其說實話等語（見原審卷第五三頁）明確，證人丙○○於原 審審理時復供陳：警詢筆錄製作時，確係其說被告丁○○、 乙○○二人都有賭博，被告丁○○、乙○○二人確有賭博， 否則警察不會抓他們等語（見原審卷第六四頁背面）明確。 再參以證人陳泓利警員於原審審理時結證稱：本案並非其查 獲，當天是副隊長帶同小隊長張世賢、偵查佐朱光前、林佳 豐、張正儀等人前往查獲，其係受指派為證人丙○○製作筆 錄，被告等人回來警局時，其為訊問時較順暢，有先問證人 丙○○關於被告丁○○、乙○○等人有無參與賭博，證人丙 ○○告知他們也有賭博，其再詢問詳細情形，瞭解大致情形 之後，其就開始製作筆錄並同時錄音錄影，證人丙○○所製 作之警詢筆錄，均係依證人丙○○本人所供述而製作等語（ 見原審卷第六三頁背面、六四頁）無誤，是證人丙○○於原 審審理時證稱並未看到被告丁○○、乙○○二人有下注賭博 云云，顯係顧忌被告丁○○、乙○○在庭而為迴護及避重就 輕之詞，並無法作為有利於被告丁○○、乙○○等人之認定 。至被告乙○○於本院再度聲請證人丙○○到庭作證，惟該 證人於原審九十七年四月二日審理時已作證，於原審九十七 年四月二十三日審理時即拒絕作證（見原審卷第六三頁）， 故本院認無再次傳喚作證之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、乙○○二人所辯均 無足採，其等犯行均堪認定。
三、核被告丁○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第二百六十六 條第一項之賭博罪。原審審理結果，認被告二人犯上開之罪 ，適用刑法第二百六十六條第一項、第二項、第四十二條第 三項，刑法施行法第一條之一條等規定，並審酌丁○○、乙 ○○並無前科，其二人僅係參與賭博，惟影響社會善良風氣
及正常之社會經濟活動，並考以其等犯罪動機、目的、手段 ，及被告二人犯後飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處罰金 新台幣四千元，並分別諭知易服勞役之折算標準。並敘明扣 案之骰子三顆、簽注單一張，為當場賭博之器具，另扣案之 賭資現金二萬二千三百元，係在賭檯兌換籌碼處之財物，不 問屬於犯人與否，均依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收 。經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被 告丁○○、乙○○二人上訴意旨仍執前詞否認犯行，並無理 由，其等上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。