臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1417號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第19
84號，中華民國97年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署97年度偵字第8524號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾於民國（下同）九十一年三月三十一日因殺人未遂 案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑二年九月，緩刑五年 確定，於九十三年四月二十二日因違反毒品危害防制條例案 件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月、六月，定應執行 有期徒刑一年確定，又於九十三年十一月二十二日因違反毒 品危害防制條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月 、有期徒刑七月，定應執行刑有期徒刑一年二月確定，於九 十三年九月一日入監獄執行，與上開緩刑經撤銷後之有期徒 刑二年九月接續執行至九十六年三月二十一日始假釋出獄（ 毒品案件於減刑條例施行前已執行而接續執行殺人未遂之部 分，經查臺灣彰化地方法院八十九年少訴字第七號無自首之 情形，不得減刑，九十七年十一月十四日始觀護期滿，尚未 執行完畢，而不構成累犯）；乙○○曾於九十三年十二月十 六日因違反毒品危害防制條例案件經本院判處有期徒刑十一 月及有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑一年三月確定， 另於九十四年五月十六日因違反毒品危害防制條例案件經臺 灣彰化地方法院判處有期徒刑一年一月、有期徒刑八月，定 應執行刑為有期徒刑一年七月確定，接續執行至九十六年十 月二十六日假釋期滿未經撤銷，視為已執行有期徒刑完畢， 竟不知悔改，與陳科文、陳科丰（原判決誤載為陳科豐、以 上二人均經起訴，嗣到案後由原審法院另行審結）共同基於 意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於九十七年四月二日上 午九時許，先由丁○○駕駛車牌號碼一四三五─ＨＲ號自用 小客車、搭載乙○○、陳科文、陳科丰至彰化縣鹿港鎮○○ 路之大豐五金行，由陳科文下車購得足以傷害人之生命、身 體，可供兇器使用之Ｔ型扳手三支，並由陳科文、陳科丰將 上開扳手磨尖，供行竊之用，隨即開車前往高速鐵路烏日站 附近尋找行竊之對象，惟因人潮過多而作罷，乃先行至彰化
縣彰化市用餐後，再駕駛上開小客車前往高速鐵路烏日站尋 找行竊對象，嗣於同日下午四時三十分許到達該高速鐵路車 站附近之高鐵五路與站區二路口，由陳科文先下車觀察已選 定之行竊目標，再回到車上告知可以下手，同日下午五時五 分許乃由陳科丰持上開購得之Ｔ型扳手中之一支將扳手伸入 甲○○所有而由戊○○駕駛之三Ｇ─八一０二號自用小客車 之鑰匙孔內，著手打開該自用小客車行竊，丁○○、陳科文 、乙○○則分擔在車上把風並接應，適該交叉路口之綠燈亮 起，其他車輛往陳科丰行竊之方向駛來，陳科丰不得已乃中 斷行竊，而未能得逞，並與丁○○會合，適臺中縣警察局烏 日分局員警張金煌、許樵祥、陳勢福、洪俊賢四人分乘車牌 號碼九四三０─ＳＪ、Ａ四─五四０八號偵防車在場執行肅 竊勤務發現上情，隨即上前表明身分予以攔查，並將車牌號 碼九四三０─ＳＪ號偵防車停放於車牌號碼一四三五─ＨＲ 號自用小客車前面，丁○○見狀竟單獨基於妨害公務之犯意 ，對於警員張金煌、許樵祥、陳勢福、洪俊賢依法執行逮捕 現行犯之職務時，先倒車再往前衝撞上開警員所駕車牌號碼 九四三０─ＳＪ偵防車，致該偵防車右前保險桿凹陷，經員 警張金煌對空鳴槍二發，惟丁○○仍未停車，再次倒車衝撞 車牌號碼九四三０─ＳＪ號偵防車，嗣經員警許樵祥對空鳴 槍二發，員警張金煌對車號一四三五─ＨＲ號自用小客車車 輪開槍，丁○○始停車，並當場扣得上開四人攜帶之Ｔ型扳 手三支。
二、案經臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院得審酌該言詞陳 述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議，視為有前項同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項、第二項定有明文，本件被告、公訴人就本案關於證人 即被害人戊○○於警詢中及證人張金煌、許樵祥於偵訊中之 供述證據之證據能力未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異 議，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據 違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之 情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、上訴人即被告丁○○、乙○○於本院審理期日均未到庭，惟
上揭事實業據被告丁○○、乙○○於偵查、原審審理中均坦 承不諱，核與證人即被害人戊○○於警詢中指訴之被害情節 相符，並經證人張金煌、許樵祥於偵查中結證屬實，復有Ｔ 型扳手三支扣案可稽及現場圖、照片二十八幀附卷可憑，堪 信被告丁○○、乙○○之自白與事實相符，被告丁○○、乙 ○○犯行洵堪認定，依法應予論科。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，只 須行竊時攜帶之物可認為兇器者，即在加重處罰之列，所謂 兇器指足以傷害人之生命、身體之器具而言，凡客觀上具有 此種危險性即為已足，尤不以竊盜犯主觀上有以之行兇之意 思為要件，查本案扣案之Ｔ型扳手三支係鐵器，且已磨尖， 客觀上足以傷害人之生命、身體，足資作為兇器使用，殆無 疑義；又刑法第三百二十一條第一項第四款所謂「結夥三人 以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有三人以上而言，並不包 括教唆犯及幫助犯在內，而依司法院大法院官會議釋字第一 ○九號解釋，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由 其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如三人 以上均以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中一部 分人下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看把風 ，然把風當然亦屬分擔行為之一部，該三人以上既均為行竊 之共同正犯，自仍應成立結夥三人以上竊盜罪。最高法院73 年度台上字第4981號、76年度台上字第6676號裁判足參。是 核被告丁○○、乙○○共同行竊之作為係犯刑法第三百二十 一條第二項、第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇 器竊盜未遂罪（起訴書誤載為普通竊盜未遂，業經蒞庭檢察 官於原審審理時更正，故無庸變更起訴法條）。被告丁○○ 開車衝撞員警駕駛之偵防車之作為，係犯刑法第一百三十五 條第一項之妨害公務罪。被告丁○○、乙○○與陳科文、陳 科丰上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以 共同正犯。被告丁○○、乙○○等所犯加重竊盜罪，係已實 行竊盜犯行而不遂，為未遂犯，依既遂之刑減輕之。被告乙 ○○曾於九十三年十二月十六日因違反毒品危害防制條例案 件經本院判處有期徒刑十一月及有期徒刑六月，定應執行刑 為有期徒刑一年三月確定，另於九十四年五月十六日因違反 毒品危害防制條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一 年一月、有期徒刑八月，定應執行刑為有期徒刑一年七月確 定，接續執行至九十六年十月二十六日假釋期滿未經撤銷， 視為已執行有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，以上被
告乙○○部分之刑之加減，先加後減之。被告丁○○曾於九 十一年三月三十一日因殺人未遂案件經臺灣彰化地方法院判 處有期徒刑二年九月，緩刑五年確定，於九十三年四月二十 二日因違反毒品危害防制條例案件經臺灣彰化地方法院判處 有期徒刑八月、六月，定應執行有期徒刑一年確定，又於九 十三年十一月二十二日因違反毒品危害防制條例案件經臺灣 彰化地方法院判處有期徒刑八月、有期徒刑七月，定應執行 刑有期徒刑一年二月確定，於九十三年九月一日入監獄執行 ，與上開緩刑經撤銷後之有期徒刑二年九月接續執行至九十 六年三月二十一日始假釋出獄，九十七年十一月十四日始觀 護期滿，尚未執行完畢，而不構成累犯，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表一份在卷可憑，併附敘明。被告丁○○所犯上 開二罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。原審經審理結 果，認被告丁○○、乙○○罪證明確，適用刑法第三百二十 一條第二項、第一項第三款、第四款、第一百三十五條第一 項、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第四十一條第 一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款， 刑法施行法第一之一條第一項、第二項前段等規定，並審酌 被告丁○○素行不良且假釋中再犯，被告乙○○為丁○○之 女友，均有施用毒品之紀錄，因無資力購買毒品，而與他人 共謀行竊汽車音響，尚未取得任何財物，被告丁○○以衝撞 偵防車之手段妨害公務，犯後均已坦承犯行等一切情狀，就 丁○○加重竊盜未遂罪部分量處有期徒刑四月，妨害公務罪 部分量處有期徒刑五月，並定其應執行刑有期徒刑八月；就 乙○○部分量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準 。另敘明扣案之Ｔ型扳手三支均為共犯陳科文所有、攜帶之 兇器供共同竊盜所用之物（其中二支雖未直接持以行竊，惟 均係共同攜帶至竊盜現場，自應全部認係供攜帶兇器竊盜所 用之物），業據同案被告陳科文於偵查中自承在卷，依法併 予宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告 丁○○、乙○○上訴均辯稱Ｔ型扳手磨尖之理由係為易於插 入鑰匙孔，並非兇器云云，而指摘原判決不當，惟共犯陳科 文持以共同竊盜之Ｔ型扳手為金屬材質，質地堅硬，客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，不因 被告等主觀上認知係作開鎖用而有異，確屬兇器無訛，被告 二人上訴非有理由，應駁回其上訴。
四、被告丁○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條
（妨害公務執行及職務強制罪）
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。